《刑法修正案（十一）》在第217条增加了第六项，将直接规避技术措施行为纳入刑法规制范围。2025年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了间接规避技术措施行为属于侵犯著作权罪规制的行为，并专门规定了该行为的入罪标准。然而，间接规避技术措施行为是否属于侵犯著作权罪“规避技术措施”条款涵盖范围的学理质疑未被澄清，且该条款的适用要件急需厘清。侵犯著作权罪“规避技术措施”条款不会在刑法体系内部和外部产生解释冲突，是当下立法方式的最优解。在“规避技术措施”条款的具体适用中，应着重考察对象、行为、主观、客观与豁免情形五个要件。

侵犯著作权罪  规避技术措施  知识产权刑事保护

一、问题的提出

随着数字技术的飞速发展，技术措施已经成为权利人保护其数字作品的重要手段，被广泛应用。某些侵权人故意避开或者破坏技术措施，非法复制、发行、传播权利人的数字作品，严重侵害著作权人的合法权益。为打击这一类新型犯罪，《刑法修正案（十一）》在第217条“侵犯著作权罪”中增加了第六项“规避技术措施”条款。

对于侵犯著作权罪的“规避技术措施”条款是否同时包含直接规避技术措施行为与间接规避技术措施行为，理论界与实务界存在较大争议。在刘某生、刘某侵犯著作权罪案中，被告人刘某生以营利为目的，未经飞某公司等著作权人许可，自行制作用于规避技术措施的加密狗，故意规避著作权人为其作品采取的保护著作权的技术措施，法院认为其行为构成侵犯著作权罪。然而，也有学者认为间接规避技术措施行为不应被纳入刑法规制范畴。

2025年4月24日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布。《解释》第13条第2款明确了间接规避技术措施行为属于侵犯著作权罪的规制范围，这一规定无疑是对部分司法实践的积极回应，但是与此相关的学理质疑并未得到消解。

此外，“规避技术措施”条款中的一些适用要件有待明确。随着侵犯著作权犯罪手段日益复杂化，司法机关在面对深层链接、计算机软件破解、网络游戏外挂等通过信息网络方式实施的新型犯罪手段时，往往难以直接利用以往侵犯著作权罪的判案经验精准判定适用“规避技术措施”条款的对象要件、行为要件、主观要件、客观要件以及豁免情形。诸如网络游戏外挂程序规避的技术措施是否属于侵犯著作权罪规定的“技术措施”、何种具体行为属于该条款规制的“直接规避”与“间接规避”、隐性营利是否属于“以营利为目的”、违法所得数额应如何认定、如何在司法实践中体现侵犯著作权罪的豁免情形等问题，仍需探讨。

对于上述理论争议与实践困境，本文将从两方面展开讨论。一方面，对间接规避技术措施行为进行刑法规制的必要性予以阐释，澄清学术界对于通过侵犯著作权罪规制间接规避技术措施行为的理论争议，为《解释》第13条第2款提供坚实的底层逻辑基础。另一方面，针对该条款目前实践指引性较弱的问题，本文试图提炼出侵犯著作权罪“规避技术措施”条款的适用要件，使该条款具有更强的实践生命力，并回应司法实践中的新问题。

二、侵犯著作权罪“规避技术措施”条款的困惑与澄清

侵犯著作权罪“规避技术措施”条款的理论争议大部分集中在间接规避技术措施行为由侵犯著作权罪规制的必要性问题上，该理论争议主要与解释冲突和立法方式选择有关。解释冲突可能出现在刑法体系内部和外部两个维度，立法方式选择涉及的则是适用侵犯著作权罪还是另设新罪的问题。

刑法体系内部的解释冲突，本质上是直接规避技术措施行为与间接规避技术措施行为能否构成共同犯罪的问题。认为间接规避技术措施行为与直接规避技术措施行为不构成共同犯罪的主要理由是，构成共同犯罪的前提是直接规避技术措施行为人构成侵犯著作权罪的正犯，但直接规避技术措施行为人的犯罪行为往往无法达到入罪标准，不构成正犯，因此两者不构成共同犯罪。这一观点值得商榷。下文将从理论基底、解释理由与规范支持三个方面进行阐述。

      1. 理论基底——罪量独立的新限制从属性说

根据罪量独立的新限制从属性说，对间接规避技术措施行为的刑事处罚不会对直接规避技术措施行为人的罪量有所要求。当某一行为符合某罪行为类型，则开启刑法评价的进程，即使因不满足罪量标准而不具备构成要件该当性，不成立犯罪，也会在定性评价上进入违法性阶层，根据是否具有正当化事由，给予否定评价或者肯定评价。具体到共同犯罪，共犯从属性仅指行为类型以及违法性定性方面的从属，罪量程度和罪量标准是独立的，不法程度也是独立的：共犯依附于正犯始可产生构成要件结果，故从属于正犯的行为类型及违法性定性，但不受正犯罪量的制约；共犯的罪量标准由行为类型所属的构成要件规定，而非由正犯决定；共犯的罪量程度一般由共同法益侵害结果决定，而非由正犯决定，二者又会因自损行为、次数累积等产生差异化的评价。

侵犯著作权罪的正犯（直接规避技术措施行为人）和共犯（间接规避技术措施行为人）之间仅有“量”的差异，而无“质”的不同。直接规避技术措施行为人与间接规避技术措施行为人的罪责均应独立评价，直接规避技术措施行为人行为未达到罪量标准，不会成为间接规避技术措施行为人行为的免责事由。特别是在“一对多”或者“多对多”的共同犯罪场合，即便共犯所协力、加功的正犯行为的违法性未达到定罪的程度，但如果所有正犯行为累积起来达到刑事违法的程度，亦应肯定共犯的成立，其作为共犯便具备了可罚的违法性。因此，即使直接规避技术措施行为人的违法所得数额和情节严重程度没有达到侵犯著作权罪的要求，间接规避技术措施行为人仍然可以作为侵犯著作权罪的共犯受到刑事制裁。

      2. 解释理由——当然解释

在刘某生、刘某侵犯著作权罪案中，刘某生、刘某涉及非法经营数额分别为106万余元和14万余元，特别是刘某生制作、销售“加密狗”及盗版软件等，在相关系列案件中处于产业链的源头，其提供避开技术措施装置的行为具有较大的社会危害性。此类间接规避技术措施的行为人，往往与直接规避技术措施的行为人不存在意思联络，却给著作权人带来极大的经济损失，甚至给正版用户带来信息网络安全隐患。间接规避技术措施行为之所以具有较大社会危害性，主要是由于以下两方面原因：第一，网络用户往往不具备制造规避技术措施装置或设备的能力，因此间接规避技术措施行为人的存在为直接规避技术措施的行为人提供了便利，大大降低了直接规避技术措施行为人侵犯著作权的成本。这往往使得间接规避技术措施行为成为侵犯著作权罪的源头，一旦规避技术措施的装置或方法被广泛传播，就会引发大规模的侵权行为，形成庞大的侵权产业链，对知识产权的市场秩序造成影响。第二，间接规避技术措施行为本身具有成本低、收益高、隐蔽性强的特点，间接规避技术措施行为人往往通过交易过程虚拟化、交易角色匿名化的方式掩盖自己的真实身份。这导致对此类行为的打击难度较高，进而使得间接规避技术措施的犯罪行为在社会上持续时间较长，社会危害性不断累积。

日本《著作权法》第120-2条规定了间接规避技术措施行为的刑事责任：该条款的保护对象为具有规避技术措施或技术措施利用限制功能的装置（包括用于此类装置的一套易于组装的部件）或具有规避技术措施或技术措施利用限制功能的计算机程序；规制行为为向公众转让或出租，以向公众转让或出租为目的制造、进口或持有，向公众提供，向公众传播或使其可被传输的行为。英国《版权、外观设计与专利法》第296ZB条规定提供规避装置、产品或组件的行为与提供规避服务的行为须承担刑事责任。需要强调的是，英国和日本的立法都没有对直接规避技术措施行为规定刑事责任，只针对间接规避技术措施行为追究刑事责任。这一立法选择进一步表明了间接规避技术措施行为的社会危害性更大。

间接规避技术措施行为与直接规避技术措施行为相比，更具有可责难性。根据当然解释，举轻以明重，在直接规避技术措施行为已被纳入侵犯著作权罪的情形下，社会危害性更大的间接规避技术措施行为当然更应被纳入刑法规制的范畴。

3. 规范支持——《解释》新规

《解释》第22条对侵犯知识产权罪的共同犯罪作了明晰，具体包括以下几种情形：一是直接提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料等帮助；二是提供资金、许可证件、支付结算等服务；三是提供场所、仓储、快递等服务；四是提供互联网接入、服务器托管等技术支持；五是其他帮助侵犯知识产权犯罪的情形。当前不少侵犯知识产权犯罪呈现链条式、规模化、组织化等特征，对于虽然没有直接实施侵犯知识产权犯罪实行行为的行为人，若其主观上具有共同犯罪的故意，且客观上实施了提供便利条件或者帮助的行为，仍可以以侵犯知识产权罪的共同犯罪论处。间接规避技术措施行为人在客观上为直接规避技术措施行为人提供了帮助与便利条件，降低了侵权难度，主观上存在共同犯罪的故意，属于刑法中的共同犯罪。

刑法体系外部的解释冲突主要涉及侵犯著作权罪“规避技术措施”条款能否与《著作权法》规定衔接的问题。2020年《著作权法》第53条规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”，若构成犯罪，依法追究刑事责任。也就是说，根据2020年《著作权法》，直接规避技术措施行为与间接规避技术措施行为均应被追究刑事责任。《著作权法》中的“避开或者破坏技术措施”仅指直接规避技术措施行为，不包括间接规避技术措施行为。若根据文义解释，《刑法修正案（十一）》中“规避技术措施”条款只规制了直接规避技术措施行为，未与《著作权法》的规定保持一致。

从内容来源看，虽然《刑法修正案（十一）》通过时间晚于2020年《著作权法》，且2020年《著作权法》对于技术措施相关条款予以全面修订，但《刑法修正案（十一）》未借鉴2020年《著作权法》相关内容，其“规避技术措施”条款来源于2010年《著作权法》第48条的规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，根据具体情况，承担相应的民事、行政或刑事责任。该条款与2001年《著作权法》第47条完全一样。在2001年《著作权法》修订之时，《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）均对网络著作权的相关问题进行了回应。考虑到我国网络著作权保护还处于探索阶段，我国在借鉴时采取了慎重的态度，较为原则地规定了规避技术措施的法律责任。2020年《著作权法》修订时，擅自解密的行为相当严重，甚至出现公开出售解密软件和提供解密服务的营利性行为，不打击和制止这些间接规避技术措施行为将给文化市场秩序带来极大的混乱。2020年《著作权法》第53条增加了“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”的表述，明确了直接规避技术措施行为与间接规避技术措施行为均须承担法律责任。为了保持刑法与著作权法相关规定的一致性，间接规避技术措施行为也应被纳入刑法规制范围中。

在回应了对间接规避技术措施行为进行刑法规制的解释冲突后，需要回应的另一质疑是具体立法方式的选择：一是是否应对规避技术措施的行为设立新罪而非纳入侵犯著作权罪中；二是侵犯著作权罪的其他条款能否同样高效地完成对于间接规避技术措施行为的刑法规制。

1. 适用“侵犯著作权罪”还是新设“规避、破坏技术措施罪”

在认可间接规避技术措施行为刑法规制必要性的观点中，有意见认为《刑法》可增设第217条之一“规避、破坏技术措施罪”，这种方式尊重著作权法的既有规定，能够减少与前置法的语义分歧，也符合立法原意。在《刑法修正案（十一）》出台之前，也有类似观点认为，应设置单独的罪名“非法提供规避版权技术措施设备、服务罪”，具体可规定为“以营利为目的，向他人提供主要用于避开、破坏版权技术措施的设备和服务……”。本文认为，将“规避、破坏技术措施罪”从侵犯著作权罪独立出来并不合适。

第一，侵犯著作权罪可以容纳法律拟制的侵犯著作权行为。持有“规避、破坏技术措施罪”独立说的观点认为，直接规避技术措施与间接规避技术措施的行为都是法律拟制的侵犯著作权的行为，将“规避、破坏技术措施罪”与侵犯著作权罪独立分列具有正当性。然而，观察侵犯著作权罪的其他款项可以发现，其同时规定了“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的刑事责任，而在他人或自己的画上署名知名画家的情形均未涉及严格意义上的侵犯著作权，此情形侵犯的是知名画家的姓名权，因此《刑法》规制侵犯著作权罪的行为类型并不仅仅包含严格意义上的侵犯著作权行为。此时，若将规避技术措施的刑事责任单独列出，是否意味着“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的刑事责任也需要单列？以直接规避技术措施与间接规避技术措施的行为不属于严格意义上侵犯著作权行为类型为由，并不能当然证成新增“规避、破坏技术措施罪”的正当性。

第二，即使直接在《刑法》中增设新罪名的路径与将间接规避技术措施行为纳入侵犯著作权罪第六项“规避技术措施”条款的路径都能实现对间接规避技术措施行为的刑法规制，但是两种路径在实际操作中的立法成本却存在显著差异。具体而言，直接在《刑法》中新增规制间接规避技术措施行为的专门罪名，无疑需要更为复杂的立法程序，包括精确的罪名定义、构成要件设定、刑罚幅度的划分以及与其他相关法律法规的协调衔接，甚至还会引发一系列法律解释上的挑战，增加了解决问题的成本。相比之下，将间接规避技术措施行为纳入侵犯著作权罪的规制范畴中，能够巧妙地利用已有的成熟的法律框架，无需大规模修订法律条文，从而保持法律的稳定性与连贯性。此外，考虑到司法实践现状，我国法院和检察院已经习惯运用侵犯著作权罪处理、规制间接规避技术措施行为，形成了一套有效的审判逻辑与量刑标准。这一做法已在实践中积累了成熟的经验，并未展现出明显的不足之处。因此，应选择侵犯著作权罪规制间接规避技术措施行为，无需专门新增“规避、破坏技术措施罪”。

2. “通过信息网络向公众传播”条款还是“规避技术措施”条款

选择侵犯著作权罪的规制路径后的另一问题是，侵犯著作权罪中的六个条款中哪一条款为最优解？最相关的条款有两个，分别是第一项“通过信息网络向公众传播”条款与第六项“规避技术措施”条款。侵权人实施的规避行为往往与通过信息网络向公众传播作品存在极强的关联性，某些侵权人实施间接规避技术措施行为仅是通过信息网络向公众传播作品的手段之一。规避技术措施的行为表现形式多样，包括但不限于利用深层链接技术、转码技术改变作品格式等手段复制、发行、通过信息网络传播他人作品。《刑法》第217条第一项和第六项并非排斥关系，基于侵权人的侵权事实，部分规避技术措施行为往往会同时触犯《刑法》第217条第一项“通过信息网络向公众传播”条款和第六项“规避技术措施”条款。在《刑法修正案（十一）》生效之前，已有司法实践依据《刑法》第217条第一项规制间接规避技术措施行为。在单某某侵犯著作权罪案中，被告人以营利为目的，利用解析工具程序，避开权利人设置的技术措施，从搜狐、爱奇艺、优酷等网站链接影视作品，嵌入其租赁的服务器数据库，向用户提供视频在线观看服务，情节严重，构成侵犯著作权罪。在田某某侵犯著作权罪案中，被告人出售广联达公司的软件获利，通过破解著作权人的技术措施，发行他人享有著作权的计算机软件，构成侵犯著作权罪。因此，若行为人在实施了间接规避技术措施行为的同时，也实施了通过信息网络向公众传播视听作品、计算机软件等作品的行为，是否可以将以上行为共同评价为“通过信息网络向公众传播”，使间接规避技术措施行为落入《刑法》第217条第一项的规制范围之内？

本文认为，运用“通过信息网络向公众传播”条款规制间接规避技术措施行为无法达到预期效果，通过“规避技术措施”条款规制依然有其必要性。如果利用“通过信息网络向公众传播”条款对间接规避技术措施行为进行规制，需要间接规避技术措施行为与通过信息网络向公众传播的行为存在关联性，例如间接规避技术措施行为的目的是通过信息网络向公众传播作品等。如果某些间接规避技术措施的情形无法被评价为“通过信息网络向公众传播”，这些情形便不满足侵犯著作权罪的行为要求，无法被纳入侵犯著作权罪的规制范畴之中。例如售卖密钥（用户名和密码）的行为并没有复制发行或通过信息网络向公众传播任何作品，此时若无“规避技术措施”条款，间接规避技术措施行为人便会逃脱刑事制裁。因此，为了更全面地打击间接规避技术措施的犯罪手段，间接规避技术措施行为更适宜由侵犯著作权罪第六项“规避技术措施”条款，而非第一项“通过信息网络向公众传播”条款规制。

三、侵犯著作权罪“规避技术措施”条款的适用要件

侵犯著作权罪具体适用要件的认定是判断罪与非罪的关键。知识产权制度与技术的关联程度，超过任何一个部门法。随着信息网络传播技术的更新迭代，侵犯知识产权犯罪在司法实践中也出现了很多新问题。规避技术措施的行为属于法律拟制的侵犯著作权行为，侵犯著作权罪的传统适用要件无法在规避技术措施案件中直接发挥作用，应当对“规避技术措施”条款的适用要件给予特别关注。

在侵犯著作权罪“规避技术措施”条款中，准确判断技术措施这一对象要件，对于认定相关行为是否构成犯罪起着至关重要的作用。技术措施的审查在理论与实践中往往存在较多争议，例如网络游戏外挂行为是否属于规避技术措施的行为、何为“有效的技术措施”等。

1. 技术措施的保护对象

权利人设置的技术措施的保护对象应为作品、表演、录音录像制品。早在2004年的美国Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc.案中，法院即明确美国《数字千年版权法》所述技术措施是用于保护受版权法保护的作品的技术措施。近期较有争议的实践问题是，网络游戏外挂行为能否构成侵犯著作权罪。有观点认为，网络游戏外挂运行的基本原理为通过破坏相应技术措施实现作弊目的，可以考虑适用《刑法修正案（十一）》第217条第6项“规避技术措施”条款。此争议问题的核心是外挂程序是否规避了著作权法意义上的技术措施。不加区分地一概认定网络游戏外挂行为是规避技术措施的手段并不妥当。若权利人在网络游戏软件中设置了防止他人作弊的技术措施，而非防止他人未经许可接触网络游戏或者通过信息网络向公众提供游戏作品，此游戏软件的技术措施就不属于著作权法规定的技术措施；如果外挂程序破坏了该项技术措施，就不属于著作权法规制的侵权行为及侵犯著作权罪规制的犯罪行为。特别是辅助操作类外挂，其行为人脱离了原有游戏代码的支撑，且并没有故意避开保护著作权的技术措施，不存在破坏行为，而是以全新程序代码的方式编写软件用于模拟操作，不应该受侵犯著作权罪条款规制。若外挂程序复制发行了权利人的计算机软件，且故意规避权利人为计算机软件设置的技术措施以修改游戏软件，则属于侵犯著作权罪“规避技术措施”条款规制的情形。例如，Higgs v. R案涉及对游戏程序的复制，法院认为制作版权材料的瞬态副本是一种受版权控制的行为，是一种侵权行为。然而，若防止他人作弊的技术措施并非旨在保护游戏作品，那么网络游戏权利人使用的技术措施便不属于侵犯著作权罪中的技术措施。事实上，大部分网络外挂行为不构成著作权法意义上的规避技术措施，也就不构成侵犯著作权罪。

当某些技术措施同时具有版权保护功能和捆绑销售等非版权保护功能时，对于保护对象的审查可以避免侵犯著作权罪的超范围打击。在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，精雕公司对Eng文件采取加密技术措施的目的在于捆绑销售，而非保护软件著作权，故奈凯公司的行为不构成对技术措施的规避。

此外，某些用于加密的技术措施很可能本身就是一段独立的程序，而该计算机程序本身可能构成作品，在破解过程中常需要运用复制手段，此时的复制行为则可能侵犯技术措施本身的著作权。但是此种情形不构成对“规避技术措施”条款的侵犯，因为该行为的对象不是被技术措施保护的作品。同理，针对黑客入侵计算机网络系统的“安全措施”、电信服务商为宽带上网所设置的“用户名和密码”以及网络游戏中的“防沉迷系统”等，均非用于保护作品等著作权法中的特定对象，不属于著作权法意义上的技术措施。需要指出的是，此时网络游戏外挂等犯罪行为虽然无法适用侵犯著作权罪的“规避技术措施”条款，但仍可能要承担其他刑事责任，例如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。

2. 技术措施的有效性

WCT第11条、WPPT第18条规定，权利人设置的技术措施应是有效的。我国《著作权法》第49条以及《信息网络传播权保护条例》第26条均将有效性作为保护技术措施的法定条件。因此，对权利人设置的技术措施还应审查其有效性。

首先，对技术措施有效性的判断应该遵循一般普通人标准。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.27条“技术措施的认定标准”规定：“受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。”在某企业股份有限公司诉未某侵害计算机软件著作权纠纷案中，法院认为，针对特定的行为采取的技术措施的有效性是相对的，即通常情况下不容易被避开或者破解，而非不能实现避开或破解；案涉公司设置的技术措施对于一名普通计算机用户而言，根据其常规的计算机操作知识和技能难以破解，应当认定该公司对涉案计算机软件采取了有效的技术措施。对于一般普通人标准下的“有效”，美国《数字千年版权法》第1201条（a）款第（3）项（B）目和第1201条（b）款第（2）项（B）目分别对控制接触措施和版权保护措施的“有效”进行了定义：如果某一技术措施在常规操作过程中，要求输入版权所有人授权信息，或经过某种过程或处理才能实现对作品的接触，该措施即为“有效控制对作品的接触”的技术措施；如果某一技术措施在常规操作过程中，防止、制约或者以其他方式限制版权所有人根据本法所享有的权利的行使，则该措施为“有效保护版权所有人根据本法所享有的权利”的技术措施。

其次，技术措施有效性的判断结果不取决于其是否已被规避。在Higgs v. R案中，法院认为“有效技术措施”显然指的是旨在产生效果的技术措施，而不是总是成功的技术措施；如果指的是后者，那么就没有必要制定防止规避技术措施的法律。对技术措施有效性的判断类似于对商业秘密合理保密措施的判断，权利人只需要采取合理的保密措施即可，保密措施是否在事实上被行为人破解，不会影响司法机关对商业秘密保密措施合理性的判断。同理，权利人采取的技术措施是否已被规避的事后结果不会影响对技术措施有效性的判断，只要该技术措施无法通过一般用户掌握的通常方法避开或者破解，即可证明其具备有效性。

根据《解释》第13条第2款的规定，直接规避技术措施与间接规避技术措施行为均属于侵犯著作权罪“规避技术措施”条款规制的行为。

1. 直接规避技术措施行为

虽然刑法规定了侵犯著作权的犯罪行为，但是归根结底，侵犯著作权罪是在著作权法的整体框架及逻辑下生成，也应同时适用著作权法的具体规定，共享核心概念，“形离神不离”。直接规避技术措施行为主要包括“避开”和“破坏”两类，“避开”和“破坏”这两个术语最初出现在《信息网络传播权保护条例》中。“避开”是指绕过技术措施，使得技术措施对行为人失去效用，但是对他人仍然发生效用；“破坏”是指毁损技术措施，使得技术措施对任何人都失去效用。可以看出，著作权法对于“避开”和“破坏”采取的是功能性解释，并没有列举直接规避技术措施的具体行为类型。

在刑法体系内部，“破坏”一词共出现了67次，在某些场合是指物理上的毁损，如破坏交通工具、破坏电力设备等；但在更多场合是指对事物造成某种负面影响、使其失去应有功能，其手段不限于物理上的毁损，如破坏法律实施、破坏选举、破坏社会秩序等。只要某种行为能够使技术措施失效，从而失去保护著作权人合法权益的功能，该行为即可构成对技术措施的“破坏”，而不论行为人是否在物理上毁损了技术措施。刑法对于“破坏”一词同样采用的是功能性解释，对技术措施采取了某些手段，使其失去应有功能，都可被称为“规避技术措施”条款中的“破坏”，此解释与著作权法一致。因此，凡对技术措施采取的使其失去应有功能的行为，均属于侵犯著作权罪中的直接规避技术措施行为。

2. 间接规避技术措施行为

侵犯知识产权罪被规定于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，因此在判断是否构成刑法规制的间接规避技术措施行为时，应具体考量行为人的间接规避行为是否对市场经济秩序造成了严重损害。申言之，当规避行为不具有法益侵害性时，不应仅因外观上符合规避行为而将其作为犯罪处理。

《解释》第13条第2款将间接规避技术措施行为分为两种类型，一是向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，二是为他人避开、破坏技术措施提供技术服务。“提供”是一个较具开放性的措辞，具体为何意，尚不明确。对此，可以参考域外的一些代表性立法。依据日本《著作权法》，间接规避技术措施行为包括向公众转让或出租，以向公众转让或出租为目的制造、进口或拥有，向公众提供，向公众传播或使其可被传输的行为。英国规制的间接规避技术措施行为类型较为详细，并根据规避装置与规避服务作了不同的规定。对于规避装置、产品或组件的行为，下列行为构成犯罪：一是为销售或出租而制造，二是非为私人和家庭使用而进口，三是在商业行为中销售或出租、许诺销售或出租、为销售或出租而宣传、持有、分发，四是在非商业行为中分发以致损害了著作权人的合法权益。对于提供规避服务的行为，下列行为构成犯罪：一是在商业行为中提供、推广、宣传或推销，二是在非商业行为中提供、推广、宣传或推销以致损害了著作权人的合法权益。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第18.68条第1款提及的间接规避技术措施行为包括制造、进口、发行、许诺销售或向公众出租，或以其它方式提供设备、产品或组件，或向公众许诺提供或提供服务。参考上述代表性域外立法，可以将《解释》规定的“向他人提供装置或部件”的行为解释为向公众发行、销售、许诺销售、出租装置或部件，将“为他人提供技术服务”的行为解释为向公众销售、许诺销售技术服务。

侵犯著作权罪中的“以营利为目的”主观要件是指行为人希望通过实施侵犯他人著作权的行为获取经济利益。这一主观要件的存废与认定一直是理论界争论的焦点。

关于“以营利为目的”的存废，应继续在侵犯著作权罪中坚持“以营利为目的”主观要件。第一，与一般的故意犯相比，此处附加营利目的，是为了缩小刑法的打击范围。帮助者主观上若缺少了营利目的，其帮助行为的社会危害性往往达不到需要动用刑法的严重程度。第二，由于我国著作权制度历史不长，国民保护著作权的意识尚待提高，我国对于著作权的刑事保护不应过于激进。第三，主张取消“以营利为目的”主观要件的观点往往认为，随着数字技术的兴起，公众可以便捷地复制、传播他人作品，侵犯著作权的行为大量发生；如不取消“以营利为目的”的主观要件，很多不以营利为目的但严重损害著作权人利益的行为将难以被打击。然而，很多行为表面看似不以营利为目的，但其本质是以营利为目的的隐性营利，例如通过增加粉丝数量、增加曝光度的方式以期后期变现，这些隐性营利的情形完全可以通过解释被纳入“以营利为目的”中，不会出现上述反对观点认为的不以营利为目的的行为无法被打击的情况。

关于“以营利为目的”的认定，要根据商业模式能否为行为人带来经济利益这一本质作出实质性判断，不应被表面的“免费使用”干扰。对于比较简单的“前期免费+后期营利”等显性营利情形，可以直接认定为“以营利为目的”。对于后期变现等隐性营利情形，可以依据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条的规定进行认定。该条列举了除销售外的三种“以营利为目的”具体情形，并规定了兜底条款。某些网络账号运营者在前期免费提供正版软件的密钥，以帮助网络用户规避技术措施使用正版计算机软件。该行为能够瞬间吸引大量粉丝关注，积累一定的人气和流量基础，虽看似并未直接从作品本身获取收益，但实际上却在为后期的变现做铺垫。当账号粉丝数量达到一定规模后，行为人会通过接商业广告等方式将前期积累的流量转化为实际的经济利益，此时难谓没有营利目的。事实上，行为人一开始就以营利为目的实施相关行为，只是初期没有实现营利的结果，营利结果推迟发生。可以将此类行为认定为“其他利用他人作品牟利的情形”，继而认定为“以营利为目的”。

侵犯著作权罪的客观要件为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。这一客观要件的设计符合知识产权犯罪的特殊性：侵犯著作权行为的社会危害性需通过违法所得数额、非法经营数额等量化标准综合评估。然而，学界一直对于侵犯知识产权犯罪是否要从情节犯调整为行为犯有所争议。本文认为，不应调整侵犯知识产权犯罪为行为犯。第一，在理论上，若单纯以行为犯论处，可能导致刑罚过度扩张，将诸如个人复制等轻微侵权行为纳入刑事打击范围，违背刑法谦抑性原则。第二，在实践中，若将侵犯知识产权犯罪由情节犯调整为行为犯，侵权行为证据的收集难度将呈几何级数增长，司法实践将陷入难以操作的困境。特别是网络环境下的知识产权侵权行为往往具有跨地域、匿名化等特点，与侵权行为相关的证据易被篡改或销毁，这进一步增加了证据固定难度。

为了明晰侵犯著作权罪的入罪标准，《解释》第13条第1款明确了《刑法》第217条规定的“违法所得数额较大”和“其他严重情节”情形。《解释》第28条第4款规定，“违法所得数额”是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。对于行为人支出的厂房租金、员工工资、水电费等费用不予扣除。此外，由于通过信息网络方式实施的侵犯著作权犯罪呈现出增长趋势，《解释》第13条第1款也相应调整了“违法所得数额较大”和“其他严重情节”的认定标准。一是将“下载量”作为入罪情节，即通过信息网络向公众传播他人作品、表演或者录音录像制品，下载数量达到1万次以上的情形属于“其他严重情节”的入罪标准；二是考虑到原规定的传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的入罪标准过低，为保持与其他入罪情形的平衡，将数量提升至10万次；三是实务中证明“实际被点击数”较为困难，不利于实践操作，修订为“被点击数”。

当某一行为涉嫌侵犯著作权并可能构成刑事犯罪时，司法机关应首先审查该行为是否满足民事侵权的基本构成要件。只有当民事侵权的基础事实成立，才有可能进一步探讨该行为是否构成刑事犯罪。侵权抗辩事由在民事侵权的认定中具有不可忽视的地位，同样可以作为侵犯著作权罪的豁免出罪情形。

《著作权法》第50条规定了可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件的法定情形，具体包括以下五种情形：学校课堂教学与科学研究、向阅读障碍者提供无障碍格式版作品、国家机关公务使用、计算机性能测试、加密研究和反向工程研究。《信息网络传播权保护条例》第12条也规定了四种法定豁免情形：学校课堂教学与科学研究、向盲人提供已经发表的文字作品、国家机关公务使用、计算机性能测试。如果对未经许可的行为不加区分地予以禁止，可能导致技术措施在阻止侵权行为的同时，也阻碍合理使用行为。若使用者购买或租用有关设备、部件用于《著作权法》规定的上述五种情形时，宜认定为合理使用。也就是说，若存在上述合理使用的法定情形，便具有豁免理由，不构成侵犯著作权罪。

《著作权法》第50条仅仅豁免了直接规避技术措施行为，并未豁免间接规避技术措施行为。有观点认为，将间接规避技术措施行为纳入刑法规制范围可能会危及著作权法对公众合理使用作品的保障。如何在间接规避技术措施行为被纳入刑法规制范围后，仍能保障公众的著作权合理使用行为？特别是在实践中，大部分直接规避技术措施的行为人并不具有避开技术措施的能力，往往需要从第三方购买或者租用避开技术措施的装置或部件；如果直接规避技术措施行为属于前述豁免情形，那么为其提供装置或部件的间接规避技术措施行为人能否同样予以豁免？本文认为，虽然不能直接根据《著作权法》第50条对间接规避技术措施行为人予以豁免，但是可以在确定违法所得数额之时考虑上述合理使用情形。侵犯著作权罪对于违法所得数额的认定，往往会影响行为人的定罪量刑。而违法所得数额需要根据非法经营额、复制件数量、作品被点击数量等指标进行量化。在计算间接规避技术措施行为人的违法所得数额时，可以将其向合理使用行为人（例如阅读障碍者）销售规避装置的金额予以减免，将此种情形中的间接规避技术措施行为解释为合理使用的辅助行为，此部分销售金额不纳入违法所得数额的计算。

结 语