侵犯著作權罪“規避技術措施”條款的理論爭議與實踐困境


萬勇：中國人民大學法學院教授
初亦周：中國人民大學法學院博士研究生



內容提要
《刑法修正案（十壹）》在第217條增加了第六項，將直接規避技術措施行為納入刑法規制範圍。2025年《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的解釋》明確了間接規避技術措施行為屬於侵犯著作權罪規制的行為，並專門規定了該行為的入罪標準。然而，間接規避技術措施行為是否屬於侵犯著作權罪“規避技術措施”條款涵蓋範圍的學理質疑未被澄清，且該條款的適用要件急需厘清。侵犯著作權罪“規避技術措施”條款不會在刑法體系內部和外部產生解釋沖突，是當下立法方式的最優解。在“規避技術措施”條款的具體適用中，應著重考察對象、行為、主觀、客觀與豁免情形五個要件。



關 鍵 詞
侵犯著作權罪  規避技術措施  知識產權刑事保護



壹、問題的提出

隨著數字技術的飛速發展，技術措施已經成為權利人保護其數字作品的重要手段，被廣泛應用。某些侵權人故意避開或者破壞技術措施，非法復制、發行、傳播權利人的數字作品，嚴重侵害著作權人的合法權益。為打擊這壹類新型犯罪，《刑法修正案（十壹）》在第217條“侵犯著作權罪”中增加了第六項“規避技術措施”條款。


對於侵犯著作權罪的“規避技術措施”條款是否同時包含直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為，理論界與實務界存在較大爭議。在劉某生、劉某侵犯著作權罪案中，被告人劉某生以營利為目的，未經飛某公司等著作權人許可，自行制作用於規避技術措施的加密狗，故意規避著作權人為其作品采取的保護著作權的技術措施，法院認為其行為構成侵犯著作權罪。然而，也有學者認為間接規避技術措施行為不應被納入刑法規制範疇。


2025年4月24日，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）公布。《解釋》第13條第2款明確了間接規避技術措施行為屬於侵犯著作權罪的規制範圍，這壹規定無疑是對部分司法實踐的積極回應，但是與此相關的學理質疑並未得到消解。


此外，“規避技術措施”條款中的壹些適用要件有待明確。隨著侵犯著作權犯罪手段日益復雜化，司法機關在面對深層鏈接、計算機軟件破解、網絡遊戲外掛等通過信息網絡方式實施的新型犯罪手段時，往往難以直接利用以往侵犯著作權罪的判案經驗精準判定適用“規避技術措施”條款的對象要件、行為要件、主觀要件、客觀要件以及豁免情形。諸如網絡遊戲外掛程序規避的技術措施是否屬於侵犯著作權罪規定的“技術措施”、何種具體行為屬於該條款規制的“直接規避”與“間接規避”、隱性營利是否屬於“以營利為目的”、違法所得數額應如何認定、如何在司法實踐中體現侵犯著作權罪的豁免情形等問題，仍需探討。


對於上述理論爭議與實踐困境，本文將從兩方面展開討論。壹方面，對間接規避技術措施行為進行刑法規制的必要性予以闡釋，澄清學術界對於通過侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為的理論爭議，為《解釋》第13條第2款提供堅實的底層邏輯基礎。另壹方面，針對該條款目前實踐指引性較弱的問題，本文試圖提煉出侵犯著作權罪“規避技術措施”條款的適用要件，使該條款具有更強的實踐生命力，並回應司法實踐中的新問題。



二、侵犯著作權罪“規避技術措施”條款的困惑與澄清

侵犯著作權罪“規避技術措施”條款的理論爭議大部分集中在間接規避技術措施行為由侵犯著作權罪規制的必要性問題上，該理論爭議主要與解釋沖突和立法方式選擇有關。解釋沖突可能出現在刑法體系內部和外部兩個維度，立法方式選擇涉及的則是適用侵犯著作權罪還是另設新罪的問題。


（壹）刑法體系內部的解釋沖突澄清


刑法體系內部的解釋沖突，本質上是直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為能否構成共同犯罪的問題。認為間接規避技術措施行為與直接規避技術措施行為不構成共同犯罪的主要理由是，構成共同犯罪的前提是直接規避技術措施行為人構成侵犯著作權罪的正犯，但直接規避技術措施行為人的犯罪行為往往無法達到入罪標準，不構成正犯，因此兩者不構成共同犯罪。這壹觀點值得商榷。下文將從理論基底、解釋理由與規範支持三個方面進行闡述。


      1. 理論基底——罪量獨立的新限制從屬性說


根據罪量獨立的新限制從屬性說，對間接規避技術措施行為的刑事處罰不會對直接規避技術措施行為人的罪量有所要求。當某壹行為符合某罪行為類型，則開啟刑法評價的進程，即使因不滿足罪量標準而不具備構成要件該當性，不成立犯罪，也會在定性評價上進入違法性階層，根據是否具有正當化事由，給予否定評價或者肯定評價。具體到共同犯罪，共犯從屬性僅指行為類型以及違法性定性方面的從屬，罪量程度和罪量標準是獨立的，不法程度也是獨立的：共犯依附於正犯始可產生構成要件結果，故從屬於正犯的行為類型及違法性定性，但不受正犯罪量的制約；共犯的罪量標準由行為類型所屬的構成要件規定，而非由正犯決定；共犯的罪量程度壹般由共同法益侵害結果決定，而非由正犯決定，二者又會因自損行為、次數累積等產生差異化的評價。


侵犯著作權罪的正犯（直接規避技術措施行為人）和共犯（間接規避技術措施行為人）之間僅有“量”的差異，而無“質”的不同。直接規避技術措施行為人與間接規避技術措施行為人的罪責均應獨立評價，直接規避技術措施行為人行為未達到罪量標準，不會成為間接規避技術措施行為人行為的免責事由。特別是在“壹對多”或者“多對多”的共同犯罪場合，即便共犯所協力、加功的正犯行為的違法性未達到定罪的程度，但如果所有正犯行為累積起來達到刑事違法的程度，亦應肯定共犯的成立，其作為共犯便具備了可罰的違法性。因此，即使直接規避技術措施行為人的違法所得數額和情節嚴重程度沒有達到侵犯著作權罪的要求，間接規避技術措施行為人仍然可以作為侵犯著作權罪的共犯受到刑事制裁。


      2. 解釋理由——當然解釋


在劉某生、劉某侵犯著作權罪案中，劉某生、劉某涉及非法經營數額分別為106萬余元和14萬余元，特別是劉某生制作、銷售“加密狗”及盜版軟件等，在相關系列案件中處於產業鏈的源頭，其提供避開技術措施裝置的行為具有較大的社會危害性。此類間接規避技術措施的行為人，往往與直接規避技術措施的行為人不存在意思聯絡，卻給著作權人帶來極大的經濟損失，甚至給正版用戶帶來信息網絡安全隱患。間接規避技術措施行為之所以具有較大社會危害性，主要是由於以下兩方面原因：第壹，網絡用戶往往不具備制造規避技術措施裝置或設備的能力，因此間接規避技術措施行為人的存在為直接規避技術措施的行為人提供了便利，大大降低了直接規避技術措施行為人侵犯著作權的成本。這往往使得間接規避技術措施行為成為侵犯著作權罪的源頭，壹旦規避技術措施的裝置或方法被廣泛傳播，就會引發大規模的侵權行為，形成龐大的侵權產業鏈，對知識產權的市場秩序造成影響。第二，間接規避技術措施行為本身具有成本低、收益高、隱蔽性強的特點，間接規避技術措施行為人往往通過交易過程虛擬化、交易角色匿名化的方式掩蓋自己的真實身份。這導致對此類行為的打擊難度較高，進而使得間接規避技術措施的犯罪行為在社會上持續時間較長，社會危害性不斷累積。


日本《著作權法》第120-2條規定了間接規避技術措施行為的刑事責任：該條款的保護對象為具有規避技術措施或技術措施利用限制功能的裝置（包括用於此類裝置的壹套易於組裝的部件）或具有規避技術措施或技術措施利用限制功能的計算機程序；規制行為為向公眾轉讓或出租，以向公眾轉讓或出租為目的制造、進口或持有，向公眾提供，向公眾傳播或使其可被傳輸的行為。英國《版權、外觀設計與專利法》第296ZB條規定提供規避裝置、產品或組件的行為與提供規避服務的行為須承擔刑事責任。需要強調的是，英國和日本的立法都沒有對直接規避技術措施行為規定刑事責任，只針對間接規避技術措施行為追究刑事責任。這壹立法選擇進壹步表明了間接規避技術措施行為的社會危害性更大。


間接規避技術措施行為與直接規避技術措施行為相比，更具有可責難性。根據當然解釋，舉輕以明重，在直接規避技術措施行為已被納入侵犯著作權罪的情形下，社會危害性更大的間接規避技術措施行為當然更應被納入刑法規制的範疇。


3. 規範支持——《解釋》新規


《解釋》第22條對侵犯知識產權罪的共同犯罪作了明晰，具體包括以下幾種情形：壹是直接提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料等幫助；二是提供資金、許可證件、支付結算等服務；三是提供場所、倉儲、快遞等服務；四是提供互聯網接入、服務器托管等技術支持；五是其他幫助侵犯知識產權犯罪的情形。當前不少侵犯知識產權犯罪呈現鏈條式、規模化、組織化等特征，對於雖然沒有直接實施侵犯知識產權犯罪實行行為的行為人，若其主觀上具有共同犯罪的故意，且客觀上實施了提供便利條件或者幫助的行為，仍可以以侵犯知識產權罪的共同犯罪論處。間接規避技術措施行為人在客觀上為直接規避技術措施行為人提供了幫助與便利條件，降低了侵權難度，主觀上存在共同犯罪的故意，屬於刑法中的共同犯罪。


（二）刑法體系外部的解釋沖突澄清


刑法體系外部的解釋沖突主要涉及侵犯著作權罪“規避技術措施”條款能否與《著作權法》規定銜接的問題。2020年《著作權法》第53條規定，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞技術措施的，故意制造、進口或者向他人提供主要用於避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的”，若構成犯罪，依法追究刑事責任。也就是說，根據2020年《著作權法》，直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為均應被追究刑事責任。《著作權法》中的“避開或者破壞技術措施”僅指直接規避技術措施行為，不包括間接規避技術措施行為。若根據文義解釋，《刑法修正案（十壹）》中“規避技術措施”條款只規制了直接規避技術措施行為，未與《著作權法》的規定保持壹致。


從內容來源看，雖然《刑法修正案（十壹）》通過時間晚於2020年《著作權法》，且2020年《著作權法》對於技術措施相關條款予以全面修訂，但《刑法修正案（十壹）》未借鑒2020年《著作權法》相關內容，其“規避技術措施”條款來源於2010年《著作權法》第48條的規定“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，根據具體情況，承擔相應的民事、行政或刑事責任。該條款與2001年《著作權法》第47條完全壹樣。在2001年《著作權法》修訂之時，《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）均對網絡著作權的相關問題進行了回應。考慮到我國網絡著作權保護還處於探索階段，我國在借鑒時采取了慎重的態度，較為原則地規定了規避技術措施的法律責任。2020年《著作權法》修訂時，擅自解密的行為相當嚴重，甚至出現公開出售解密軟件和提供解密服務的營利性行為，不打擊和制止這些間接規避技術措施行為將給文化市場秩序帶來極大的混亂。2020年《著作權法》第53條增加了“故意制造、進口或者向他人提供主要用於避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”的表述，明確了直接規避技術措施行為與間接規避技術措施行為均須承擔法律責任。為了保持刑法與著作權法相關規定的壹致性，間接規避技術措施行為也應被納入刑法規制範圍中。


（三）具體立法方式選擇


在回應了對間接規避技術措施行為進行刑法規制的解釋沖突後，需要回應的另壹質疑是具體立法方式的選擇：壹是是否應對規避技術措施的行為設立新罪而非納入侵犯著作權罪中；二是侵犯著作權罪的其他條款能否同樣高效地完成對於間接規避技術措施行為的刑法規制。


1. 適用“侵犯著作權罪”還是新設“規避、破壞技術措施罪”


在認可間接規避技術措施行為刑法規制必要性的觀點中，有意見認為《刑法》可增設第217條之壹“規避、破壞技術措施罪”，這種方式尊重著作權法的既有規定，能夠減少與前置法的語義分歧，也符合立法原意。在《刑法修正案（十壹）》出臺之前，也有類似觀點認為，應設置單獨的罪名“非法提供規避版權技術措施設備、服務罪”，具體可規定為“以營利為目的，向他人提供主要用於避開、破壞版權技術措施的設備和服務……”。本文認為，將“規避、破壞技術措施罪”從侵犯著作權罪獨立出來並不合適。


第壹，侵犯著作權罪可以容納法律擬制的侵犯著作權行為。持有“規避、破壞技術措施罪”獨立說的觀點認為，直接規避技術措施與間接規避技術措施的行為都是法律擬制的侵犯著作權的行為，將“規避、破壞技術措施罪”與侵犯著作權罪獨立分列具有正當性。然而，觀察侵犯著作權罪的其他款項可以發現，其同時規定了“制作、出售假冒他人署名的美術作品”的刑事責任，而在他人或自己的畫上署名知名畫家的情形均未涉及嚴格意義上的侵犯著作權，此情形侵犯的是知名畫家的姓名權，因此《刑法》規制侵犯著作權罪的行為類型並不僅僅包含嚴格意義上的侵犯著作權行為。此時，若將規避技術措施的刑事責任單獨列出，是否意味著“制作、出售假冒他人署名的美術作品”的刑事責任也需要單列？以直接規避技術措施與間接規避技術措施的行為不屬於嚴格意義上侵犯著作權行為類型為由，並不能當然證成新增“規避、破壞技術措施罪”的正當性。


第二，即使直接在《刑法》中增設新罪名的路徑與將間接規避技術措施行為納入侵犯著作權罪第六項“規避技術措施”條款的路徑都能實現對間接規避技術措施行為的刑法規制，但是兩種路徑在實際操作中的立法成本卻存在顯著差異。具體而言，直接在《刑法》中新增規制間接規避技術措施行為的專門罪名，無疑需要更為復雜的立法程序，包括精確的罪名定義、構成要件設定、刑罰幅度的劃分以及與其他相關法律法規的協調銜接，甚至還會引發壹系列法律解釋上的挑戰，增加了解決問題的成本。相比之下，將間接規避技術措施行為納入侵犯著作權罪的規制範疇中，能夠巧妙地利用已有的成熟的法律框架，無需大規模修訂法律條文，從而保持法律的穩定性與連貫性。此外，考慮到司法實踐現狀，我國法院和檢察院已經習慣運用侵犯著作權罪處理、規制間接規避技術措施行為，形成了壹套有效的審判邏輯與量刑標準。這壹做法已在實踐中積累了成熟的經驗，並未展現出明顯的不足之處。因此，應選擇侵犯著作權罪規制間接規避技術措施行為，無需專門新增“規避、破壞技術措施罪”。


2. “通過信息網絡向公眾傳播”條款還是“規避技術措施”條款


選擇侵犯著作權罪的規制路徑後的另壹問題是，侵犯著作權罪中的六個條款中哪壹條款為最優解？最相關的條款有兩個，分別是第壹項“通過信息網絡向公眾傳播”條款與第六項“規避技術措施”條款。侵權人實施的規避行為往往與通過信息網絡向公眾傳播作品存在極強的關聯性，某些侵權人實施間接規避技術措施行為僅是通過信息網絡向公眾傳播作品的手段之壹。規避技術措施的行為表現形式多樣，包括但不限於利用深層鏈接技術、轉碼技術改變作品格式等手段復制、發行、通過信息網絡傳播他人作品。《刑法》第217條第壹項和第六項並非排斥關系，基於侵權人的侵權事實，部分規避技術措施行為往往會同時觸犯《刑法》第217條第壹項“通過信息網絡向公眾傳播”條款和第六項“規避技術措施”條款。在《刑法修正案（十壹）》生效之前，已有司法實踐依據《刑法》第217條第壹項規制間接規避技術措施行為。在單某某侵犯著作權罪案中，被告人以營利為目的，利用解析工具程序，避開權利人設置的技術措施，從搜狐、愛奇藝、優酷等網站鏈接影視作品，嵌入其租賃的服務器數據庫，向用戶提供視頻在線觀看服務，情節嚴重，構成侵犯著作權罪。在田某某侵犯著作權罪案中，被告人出售廣聯達公司的軟件獲利，通過破解著作權人的技術措施，發行他人享有著作權的計算機軟件，構成侵犯著作權罪。因此，若行為人在實施了間接規避技術措施行為的同時，也實施了通過信息網絡向公眾傳播視聽作品、計算機軟件等作品的行為，是否可以將以上行為共同評價為“通過信息網絡向公眾傳播”，使間接規避技術措施行為落入《刑法》第217條第壹項的規制範圍之內？


本文認為，運用“通過信息網絡向公眾傳播”條款規制間接規避技術措施行為無法達到預期效果，通過“規避技術措施”條款規制依然有其必要性。如果利用“通過信息網絡向公眾傳播”條款對間接規避技術措施行為進行規制，需要間接規避技術措施行為與通過信息網絡向公眾傳播的行為存在關聯性，例如間接規避技術措施行為的目的是通過信息網絡向公眾傳播作品等。如果某些間接規避技術措施的情形無法被評價為“通過信息網絡向公眾傳播”，這些情形便不滿足侵犯著作權罪的行為要求，無法被納入侵犯著作權罪的規制範疇之中。例如售賣密鑰（用戶名和密碼）的行為並沒有復制發行或通過信息網絡向公眾傳播任何作品，此時若無“規避技術措施”條款，間接規避技術措施行為人便會逃脫刑事制裁。因此，為了更全面地打擊間接規避技術措施的犯罪手段，間接規避技術措施行為更適宜由侵犯著作權罪第六項“規避技術措施”條款，而非第壹項“通過信息網絡向公眾傳播”條款規制。


三、侵犯著作權罪“規避技術措施”條款的適用要件

侵犯著作權罪具體適用要件的認定是判斷罪與非罪的關鍵。知識產權制度與技術的關聯程度，超過任何壹個部門法。隨著信息網絡傳播技術的更新叠代，侵犯知識產權犯罪在司法實踐中也出現了很多新問題。規避技術措施的行為屬於法律擬制的侵犯著作權行為，侵犯著作權罪的傳統適用要件無法在規避技術措施案件中直接發揮作用，應當對“規避技術措施”條款的適用要件給予特別關註。


（壹）對象要件：技術措施


在侵犯著作權罪“規避技術措施”條款中，準確判斷技術措施這壹對象要件，對於認定相關行為是否構成犯罪起著至關重要的作用。技術措施的審查在理論與實踐中往往存在較多爭議，例如網絡遊戲外掛行為是否屬於規避技術措施的行為、何為“有效的技術措施”等。


1. 技術措施的保護對象

權利人設置的技術措施的保護對象應為作品、表演、錄音錄像制品。早在2004年的美國Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc.案中，法院即明確美國《數字千年版權法》所述技術措施是用於保護受版權法保護的作品的技術措施。近期較有爭議的實踐問題是，網絡遊戲外掛行為能否構成侵犯著作權罪。有觀點認為，網絡遊戲外掛運行的基本原理為通過破壞相應技術措施實現作弊目的，可以考慮適用《刑法修正案（十壹）》第217條第6項“規避技術措施”條款。此爭議問題的核心是外掛程序是否規避了著作權法意義上的技術措施。不加區分地壹概認定網絡遊戲外掛行為是規避技術措施的手段並不妥當。若權利人在網絡遊戲軟件中設置了防止他人作弊的技術措施，而非防止他人未經許可接觸網絡遊戲或者通過信息網絡向公眾提供遊戲作品，此遊戲軟件的技術措施就不屬於著作權法規定的技術措施；如果外掛程序破壞了該項技術措施，就不屬於著作權法規制的侵權行為及侵犯著作權罪規制的犯罪行為。特別是輔助操作類外掛，其行為人脫離了原有遊戲代碼的支撐，且並沒有故意避開保護著作權的技術措施，不存在破壞行為，而是以全新程序代碼的方式編寫軟件用於模擬操作，不應該受侵犯著作權罪條款規制。若外掛程序復制發行了權利人的計算機軟件，且故意規避權利人為計算機軟件設置的技術措施以修改遊戲軟件，則屬於侵犯著作權罪“規避技術措施”條款規制的情形。例如，Higgs v. R案涉及對遊戲程序的復制，法院認為制作版權材料的瞬態副本是壹種受版權控制的行為，是壹種侵權行為。然而，若防止他人作弊的技術措施並非旨在保護遊戲作品，那麽網絡遊戲權利人使用的技術措施便不屬於侵犯著作權罪中的技術措施。事實上，大部分網絡外掛行為不構成著作權法意義上的規避技術措施，也就不構成侵犯著作權罪。

當某些技術措施同時具有版權保護功能和捆綁銷售等非版權保護功能時，對於保護對象的審查可以避免侵犯著作權罪的超範圍打擊。在北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案中，精雕公司對Eng文件采取加密技術措施的目的在於捆綁銷售，而非保護軟件著作權，故奈凱公司的行為不構成對技術措施的規避。

此外，某些用於加密的技術措施很可能本身就是壹段獨立的程序，而該計算機程序本身可能構成作品，在破解過程中常需要運用復制手段，此時的復制行為則可能侵犯技術措施本身的著作權。但是此種情形不構成對“規避技術措施”條款的侵犯，因為該行為的對象不是被技術措施保護的作品。同理，針對黑客入侵計算機網絡系統的“安全措施”、電信服務商為寬帶上網所設置的“用戶名和密碼”以及網絡遊戲中的“防沈迷系統”等，均非用於保護作品等著作權法中的特定對象，不屬於著作權法意義上的技術措施。需要指出的是，此時網絡遊戲外掛等犯罪行為雖然無法適用侵犯著作權罪的“規避技術措施”條款，但仍可能要承擔其他刑事責任，例如提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪等。


2. 技術措施的有效性


WCT第11條、WPPT第18條規定，權利人設置的技術措施應是有效的。我國《著作權法》第49條以及《信息網絡傳播權保護條例》第26條均將有效性作為保護技術措施的法定條件。因此，對權利人設置的技術措施還應審查其有效性。


首先，對技術措施有效性的判斷應該遵循壹般普通人標準。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第9.27條“技術措施的認定標準”規定：“受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應當以壹般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術人員能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。”在某企業股份有限公司訴未某侵害計算機軟件著作權糾紛案中，法院認為，針對特定的行為采取的技術措施的有效性是相對的，即通常情況下不容易被避開或者破解，而非不能實現避開或破解；案涉公司設置的技術措施對於壹名普通計算機用戶而言，根據其常規的計算機操作知識和技能難以破解，應當認定該公司對涉案計算機軟件采取了有效的技術措施。對於壹般普通人標準下的“有效”，美國《數字千年版權法》第1201條（a）款第（3）項（B）目和第1201條（b）款第（2）項（B）目分別對控制接觸措施和版權保護措施的“有效”進行了定義：如果某壹技術措施在常規操作過程中，要求輸入版權所有人授權信息，或經過某種過程或處理才能實現對作品的接觸，該措施即為“有效控制對作品的接觸”的技術措施；如果某壹技術措施在常規操作過程中，防止、制約或者以其他方式限制版權所有人根據本法所享有的權利的行使，則該措施為“有效保護版權所有人根據本法所享有的權利”的技術措施。


其次，技術措施有效性的判斷結果不取決於其是否已被規避。在Higgs v. R案中，法院認為“有效技術措施”顯然指的是旨在產生效果的技術措施，而不是總是成功的技術措施；如果指的是後者，那麽就沒有必要制定防止規避技術措施的法律。對技術措施有效性的判斷類似於對商業秘密合理保密措施的判斷，權利人只需要采取合理的保密措施即可，保密措施是否在事實上被行為人破解，不會影響司法機關對商業秘密保密措施合理性的判斷。同理，權利人采取的技術措施是否已被規避的事後結果不會影響對技術措施有效性的判斷，只要該技術措施無法通過壹般用戶掌握的通常方法避開或者破解，即可證明其具備有效性。


（二）行為要件：直接規避技術措施與間接規避技術措施


根據《解釋》第13條第2款的規定，直接規避技術措施與間接規避技術措施行為均屬於侵犯著作權罪“規避技術措施”條款規制的行為。


1. 直接規避技術措施行為


雖然刑法規定了侵犯著作權的犯罪行為，但是歸根結底，侵犯著作權罪是在著作權法的整體框架及邏輯下生成，也應同時適用著作權法的具體規定，共享核心概念，“形離神不離”。直接規避技術措施行為主要包括“避開”和“破壞”兩類，“避開”和“破壞”這兩個術語最初出現在《信息網絡傳播權保護條例》中。“避開”是指繞過技術措施，使得技術措施對行為人失去效用，但是對他人仍然發生效用；“破壞”是指毀損技術措施，使得技術措施對任何人都失去效用。可以看出，著作權法對於“避開”和“破壞”采取的是功能性解釋，並沒有列舉直接規避技術措施的具體行為類型。


在刑法體系內部，“破壞”壹詞共出現了67次，在某些場合是指物理上的毀損，如破壞交通工具、破壞電力設備等；但在更多場合是指對事物造成某種負面影響、使其失去應有功能，其手段不限於物理上的毀損，如破壞法律實施、破壞選舉、破壞社會秩序等。只要某種行為能夠使技術措施失效，從而失去保護著作權人合法權益的功能，該行為即可構成對技術措施的“破壞”，而不論行為人是否在物理上毀損了技術措施。刑法對於“破壞”壹詞同樣采用的是功能性解釋，對技術措施采取了某些手段，使其失去應有功能，都可被稱為“規避技術措施”條款中的“破壞”，此解釋與著作權法壹致。因此，凡對技術措施采取的使其失去應有功能的行為，均屬於侵犯著作權罪中的直接規避技術措施行為。


2. 間接規避技術措施行為


侵犯知識產權罪被規定於《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，因此在判斷是否構成刑法規制的間接規避技術措施行為時，應具體考量行為人的間接規避行為是否對市場經濟秩序造成了嚴重損害。申言之，當規避行為不具有法益侵害性時，不應僅因外觀上符合規避行為而將其作為犯罪處理。


《解釋》第13條第2款將間接規避技術措施行為分為兩種類型，壹是向他人提供主要用於避開、破壞技術措施的裝置或者部件，二是為他人避開、破壞技術措施提供技術服務。“提供”是壹個較具開放性的措辭，具體為何意，尚不明確。對此，可以參考域外的壹些代表性立法。依據日本《著作權法》，間接規避技術措施行為包括向公眾轉讓或出租，以向公眾轉讓或出租為目的制造、進口或擁有，向公眾提供，向公眾傳播或使其可被傳輸的行為。英國規制的間接規避技術措施行為類型較為詳細，並根據規避裝置與規避服務作了不同的規定。對於規避裝置、產品或組件的行為，下列行為構成犯罪：壹是為銷售或出租而制造，二是非為私人和家庭使用而進口，三是在商業行為中銷售或出租、許諾銷售或出租、為銷售或出租而宣傳、持有、分發，四是在非商業行為中分發以致損害了著作權人的合法權益。對於提供規避服務的行為，下列行為構成犯罪：壹是在商業行為中提供、推廣、宣傳或推銷，二是在非商業行為中提供、推廣、宣傳或推銷以致損害了著作權人的合法權益。《全面與進步跨太平洋夥伴關系協定》第18.68條第1款提及的間接規避技術措施行為包括制造、進口、發行、許諾銷售或向公眾出租，或以其它方式提供設備、產品或組件，或向公眾許諾提供或提供服務。參考上述代表性域外立法，可以將《解釋》規定的“向他人提供裝置或部件”的行為解釋為向公眾發行、銷售、許諾銷售、出租裝置或部件，將“為他人提供技術服務”的行為解釋為向公眾銷售、許諾銷售技術服務。


（三）主觀要件：以營利為目的


侵犯著作權罪中的“以營利為目的”主觀要件是指行為人希望通過實施侵犯他人著作權的行為獲取經濟利益。這壹主觀要件的存廢與認定壹直是理論界爭論的焦點。


關於“以營利為目的”的存廢，應繼續在侵犯著作權罪中堅持“以營利為目的”主觀要件。第壹，與壹般的故意犯相比，此處附加營利目的，是為了縮小刑法的打擊範圍。幫助者主觀上若缺少了營利目的，其幫助行為的社會危害性往往達不到需要動用刑法的嚴重程度。第二，由於我國著作權制度歷史不長，國民保護著作權的意識尚待提高，我國對於著作權的刑事保護不應過於激進。第三，主張取消“以營利為目的”主觀要件的觀點往往認為，隨著數字技術的興起，公眾可以便捷地復制、傳播他人作品，侵犯著作權的行為大量發生；如不取消“以營利為目的”的主觀要件，很多不以營利為目的但嚴重損害著作權人利益的行為將難以被打擊。然而，很多行為表面看似不以營利為目的，但其本質是以營利為目的的隱性營利，例如通過增加粉絲數量、增加曝光度的方式以期後期變現，這些隱性營利的情形完全可以通過解釋被納入“以營利為目的”中，不會出現上述反對觀點認為的不以營利為目的的行為無法被打擊的情況。


關於“以營利為目的”的認定，要根據商業模式能否為行為人帶來經濟利益這壹本質作出實質性判斷，不應被表面的“免費使用”幹擾。對於比較簡單的“前期免費+後期營利”等顯性營利情形，可以直接認定為“以營利為目的”。對於後期變現等隱性營利情形，可以依據《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若幹問題的意見》第10條的規定進行認定。該條列舉了除銷售外的三種“以營利為目的”具體情形，並規定了兜底條款。某些網絡賬號運營者在前期免費提供正版軟件的密鑰，以幫助網絡用戶規避技術措施使用正版計算機軟件。該行為能夠瞬間吸引大量粉絲關註，積累壹定的人氣和流量基礎，雖看似並未直接從作品本身獲取收益，但實際上卻在為後期的變現做鋪墊。當賬號粉絲數量達到壹定規模後，行為人會通過接商業廣告等方式將前期積累的流量轉化為實際的經濟利益，此時難謂沒有營利目的。事實上，行為人壹開始就以營利為目的實施相關行為，只是初期沒有實現營利的結果，營利結果推遲發生。可以將此類行為認定為“其他利用他人作品牟利的情形”，繼而認定為“以營利為目的”。


（四）客觀要件：違法所得數額


侵犯著作權罪的客觀要件為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”。這壹客觀要件的設計符合知識產權犯罪的特殊性：侵犯著作權行為的社會危害性需通過違法所得數額、非法經營數額等量化標準綜合評估。然而，學界壹直對於侵犯知識產權犯罪是否要從情節犯調整為行為犯有所爭議。本文認為，不應調整侵犯知識產權犯罪為行為犯。第壹，在理論上，若單純以行為犯論處，可能導致刑罰過度擴張，將諸如個人復制等輕微侵權行為納入刑事打擊範圍，違背刑法謙抑性原則。第二，在實踐中，若將侵犯知識產權犯罪由情節犯調整為行為犯，侵權行為證據的收集難度將呈幾何級數增長，司法實踐將陷入難以操作的困境。特別是網絡環境下的知識產權侵權行為往往具有跨地域、匿名化等特點，與侵權行為相關的證據易被篡改或銷毀，這進壹步增加了證據固定難度。


為了明晰侵犯著作權罪的入罪標準，《解釋》第13條第1款明確了《刑法》第217條規定的“違法所得數額較大”和“其他嚴重情節”情形。《解釋》第28條第4款規定，“違法所得數額”是指行為人出售侵犯知識產權的產品後所得和應得的全部違法收入扣除原材料、所售產品的購進價款；提供服務的，扣除該項服務中所使用產品的購進價款。通過收取服務費、會員費或者廣告費等方式營利的，收取的費用應當認定為“違法所得”。對於行為人支出的廠房租金、員工工資、水電費等費用不予扣除。此外，由於通過信息網絡方式實施的侵犯著作權犯罪呈現出增長趨勢，《解釋》第13條第1款也相應調整了“違法所得數額較大”和“其他嚴重情節”的認定標準。壹是將“下載量”作為入罪情節，即通過信息網絡向公眾傳播他人作品、表演或者錄音錄像制品，下載數量達到1萬次以上的情形屬於“其他嚴重情節”的入罪標準；二是考慮到原規定的傳播他人作品的實際被點擊數達到5萬次以上的入罪標準過低，為保持與其他入罪情形的平衡，將數量提升至10萬次；三是實務中證明“實際被點擊數”較為困難，不利於實踐操作，修訂為“被點擊數”。


（五）豁免情形：合理使用


當某壹行為涉嫌侵犯著作權並可能構成刑事犯罪時，司法機關應首先審查該行為是否滿足民事侵權的基本構成要件。只有當民事侵權的基礎事實成立，才有可能進壹步探討該行為是否構成刑事犯罪。侵權抗辯事由在民事侵權的認定中具有不可忽視的地位，同樣可以作為侵犯著作權罪的豁免出罪情形。


《著作權法》第50條規定了可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件的法定情形，具體包括以下五種情形：學校課堂教學與科學研究、向閱讀障礙者提供無障礙格式版作品、國家機關公務使用、計算機性能測試、加密研究和反向工程研究。《信息網絡傳播權保護條例》第12條也規定了四種法定豁免情形：學校課堂教學與科學研究、向盲人提供已經發表的文字作品、國家機關公務使用、計算機性能測試。如果對未經許可的行為不加區分地予以禁止，可能導致技術措施在阻止侵權行為的同時，也阻礙合理使用行為。若使用者購買或租用有關設備、部件用於《著作權法》規定的上述五種情形時，宜認定為合理使用。也就是說，若存在上述合理使用的法定情形，便具有豁免理由，不構成侵犯著作權罪。


《著作權法》第50條僅僅豁免了直接規避技術措施行為，並未豁免間接規避技術措施行為。有觀點認為，將間接規避技術措施行為納入刑法規制範圍可能會危及著作權法對公眾合理使用作品的保障。如何在間接規避技術措施行為被納入刑法規制範圍後，仍能保障公眾的著作權合理使用行為？特別是在實踐中，大部分直接規避技術措施的行為人並不具有避開技術措施的能力，往往需要從第三方購買或者租用避開技術措施的裝置或部件；如果直接規避技術措施行為屬於前述豁免情形，那麽為其提供裝置或部件的間接規避技術措施行為人能否同樣予以豁免？本文認為，雖然不能直接根據《著作權法》第50條對間接規避技術措施行為人予以豁免，但是可以在確定違法所得數額之時考慮上述合理使用情形。侵犯著作權罪對於違法所得數額的認定，往往會影響行為人的定罪量刑。而違法所得數額需要根據非法經營額、復制件數量、作品被點擊數量等指標進行量化。在計算間接規避技術措施行為人的違法所得數額時，可以將其向合理使用行為人（例如閱讀障礙者）銷售規避裝置的金額予以減免，將此種情形中的間接規避技術措施行為解釋為合理使用的輔助行為，此部分銷售金額不納入違法所得數額的計算。


結 語

當下科技飛速發展，傳播形式日益多樣，著作權保護面臨前所未有的挑戰。無論是《刑法修正案（十壹）》新增的“規避技術措施”條款，還是《解釋》對侵犯著作權罪定罪量刑標準的明晰，都體現了著作權刑事司法保護的與時俱進，有著重要的進步意義。此外，《解釋》吸收了前三部知識產權司法解釋的相關規定，進壹步細化了《刑法修正案（十壹）》的相關規定，不僅回應了司法實踐中的爭議問題，也使得侵犯知識產權犯罪理論更加體系化。未來，應密切關註技術發展動態，了解新技術給知識產權保護帶來的新問題和新挑戰，根據技術發展變化適時調整侵犯知識產權犯罪的具體設置，為知識產權制度的創新發展提供更加堅實的法律保障。


來源：《知識產權》2025年7期