商业秘密法定赔偿的问题检视与应对

马一德/中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师

汪婷、中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生

原文刊载于《电子知识产权》2024年第5期

摘要：商业秘密法定赔偿是极尽其他损害赔偿计算方式后才可适用的“兜底”计算方式，然而因我国现行法中对其规定原则性强、针对性和可操作性弱，实践中产生了适用率畸高、适用前提虚化、考量因素虚置、赔偿效果不理想等问题，总体上与最高法院要求的“尽可能避免简单适用法定赔偿方法”的基本适用理念相悖。为此，可基于其在计量单位、考量因素、认定标准、制度功能方面的特殊性，从系统完善适用条件、规范设置相关考量因素，以及多种方式并用合理确定赔偿额三个方面入手，针对性解决相关现实问题，并实现商业秘密法定赔偿认定体系的系统化、规范化、精细化、差异化发展。

关键词：商业秘密；法定赔偿；适用条件；考量因素；意定适用机制

一、问题的提出

“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”，“要加强地理标志、商业秘密等领域立法”。在以习近平同志为核心的党中央部署下，商业秘密保护相关法律的制定、修改工作也在不断推进。可见，商业秘密作为“维护国家经济安全和国家安全的重要战略资源”，国家进行“严保护”的决心以及对完善相关制度的重视。但众所周知，不同于其他知识产权主体享有法定期限内的专有权利，商业秘密权人享有的权利极具不稳定性，且排他性较弱，随时有可能因商业秘密公开而失去法律保护。因此，在侵权责任认定方面，同样不同于其他知识产权侵权损害赔偿的认定具有确定性和可预见性，商业秘密侵权损害赔偿的认定则与商业秘密自身的特性（秘密性、价值性、保密性）紧密相关，并有其自身的特殊性。而法定赔偿作为商业秘密侵权损害赔偿的“兜底”计算方式，更是如此。而且，随着知识产权各分支的差异化、精细化、科学化发展，依据商业秘密自身的特性“定制”法定赔偿制度也是大势所趋。

目前，我国是世界上鲜有明文规定商业秘密法定赔偿的国家。然而，现行法中关于商业秘密法定赔偿的规定原则性极强，缺乏明确、具体的量化规定。由此导致商业秘密法定赔偿在具体适用中的裁量空间较大，进而引发适用率畸高、适用提前虚化、考量因素虚置、赔偿效果不理想等问题。对此，理论界的研究却与该客观现实脱节、缺乏指导意义。经文献检索、研究发现，国内学者对于商业秘密法定赔偿的研究，大多从宏观的知识产权或损害赔偿角度出发，仅在“知识产权法定赔偿”“知识产权侵权损害赔偿”“商业秘密损害赔偿”或“商业秘密惩罚性赔偿”中提及商业秘密法定赔偿，具有原则性、概括性，而较少聚焦于“商业秘密法定赔偿”主题，对其适用条件、考量因素、具体计算方式等内容展开深入研究。有鉴于此，本文聚焦于商业秘密法定赔偿制度本身，通过规范研究和案例研究方式对商业秘密法定赔偿现行法及其适用中存在的前述现实问题进行全面检视；同时，考虑到商业秘密法定赔偿在计量单位、考量因素、认定标准、制度功能方面有其自身的特殊性，故从完善其适用条件、规范设置考量因素、多种计算方式并用三个层面提出针对性的完善建议，以形成系统化、规范化、差异化的商业秘密法定赔偿认定机制，为精细化完善我国商业秘密侵权损害赔偿制度、提高我国商业秘密保护水平提供理论研究基础。

二、商业秘密法定赔偿的现实困境归因

（一）商业秘密法定赔偿的现行规定弊端

1.现行法律规定：原则性强，精细化不足

根据《反不正当竞争法》第17条第4款，商业秘密法定赔偿，是权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定时，法院根据侵权行为的情节确定商业秘密侵权损害赔偿额的“兜底”计算方式。但是，关于这一原则性规定的具体适用问题，却鲜有立法进行具体制度安排。例如，对于“实际损失、侵权获利均难以确定”这一适用前提应如何认定；在相关司法解释已认可许可费为商业秘密损害赔偿的另一计算方式，但《反不正当竞争法》并未规定如何解决这一法律冲突并调整前述适用前提；以及“侵权行为的情节”具体考量因素之间的逻辑关系应如何理解等问题，目前的立法基本处于空白状态。总体而言，现行法关于商业秘密法定赔偿的规定，原则性大于其针对性和可操作性。

2.关于具体考量因素的规定：抽象杂乱，可操作性弱

最高人民法院发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第20条第2款规定，商业秘密法定赔偿额的确定“可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素”。虽然该规定是目前最高法层面发布的第一部较为全面总结商业秘密法定赔偿考量因素的规定，弥补了《反不正当竞争法》对商业秘密“侵权行为的情节”规定过于笼统、模糊的不足，对于统一商业秘密法定赔偿裁判标准、实现类案类判具有重要意义。但是，该规定仍存在过于简单、抽象、杂乱，且可操作性弱等问题。具体地：

第一，以“情节”解释“情节”，陷入“循环论证”困局。前述司法解释是最高人民法院对《反不正当竞争法》规定的“侵权行为的情节”在司法实践中应如何认定所作的解释。但是该解释中却出现了“侵权行为的性质、情节”表述，造成以“情节”解释“情节”的逻辑错误，最终可能无法解决《反不正当竞争法》规定的“侵权行为的情节”在具体适用中过于抽象的问题。此外，“侵权行为的情节”主要针对的是侵权手段、方式及其后果等，一般不涉及“侵权人的主观状态”。因此，前述司法解释将其包含在内去解释“侵权行为的情节”，也有不妥之处。

第二，列举的相关考量因素呈现逻辑混乱状态。前述司法解释第20条第2款列举了“商业秘密的商业价值、研究开发成本、创新程度、竞争优势”要素，该些考量因素之间应为并列关系。但根据前述司法解释第19条，“商业秘密的商业价值”可根据“商业秘密研究开发成本、实施的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素”确定，因而商业秘密的“商业价值”与商业秘密的“研究开发成本、竞争优势”又为包含关系而非并列关系。这就使得同一司法解释呈现的相同考量因素之间的关系不同，而且在司法实践中，法官在具体案件中阐述相关考量因素时，也会对其逻辑关系产生困惑，不利于判决说理并降低制度适用的可操作性。

（二）商业秘密法定赔偿的具体适用困境

1.适用率畸高，其他损害赔偿方式“形同虚设”

依据《反不正当竞争法》规定，商业秘密法定赔偿应当是极尽其他损害赔偿计算方式后才可适用的“兜底”计算方式，而且最高法也要求“尽可能避免简单适用法定赔偿方法”。然而在司法实践中，该种计算方式已成为我国商业秘密侵权损害赔偿的主要计算方式。例如，有学者研究发现，在认定各类知识产权侵权损害赔偿额时，法院大多适用法定赔偿，且适用率极高，均达到90%以上。也有法院从本院审判实践出发，认为以实际损失、侵权获利计算侵权损害赔偿额的案件较少，适用法定赔偿的较为普遍，法定赔偿的适用呈现泛化倾向。为验证前述研究结论，本文聚焦于商业秘密民事侵权领域，以最高法发布的《2016—2022年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案件》中的11件案例为研究样本，发现在该样本中，适用侵权获利计算损害赔偿额的共计2件，适用实际损失的共计0件，适用法定赔偿的共计9件（具体适用情况详见下表1），法定赔偿的适用率高达81.8%，远高于实际损失和侵权获利的适用率，实际损失和侵权获利“形同虚设”。

造成前述现象的原因，一是商业秘密法定赔偿制度的优势，二是法官的适用偏好。首先，法定赔偿一开始就是为解决权利人“举证难”问题设计，其举证要求低，无需证明实际损失、侵权获利的具体数额，只需初步证明已采取保密措施、侵权行为和实际损失存在即可，权利人举证便利。其次，法定赔偿的数额无需精准计算得出，只需综合考虑多种因素推定得出，适用灵活度高，认定方式相较简单、粗略、保守，有助于提高审判效率。此外，如前所述，目前仅《反不正当竞争法》对商业秘密法定赔偿进行了原则性规定，个别司法解释也只是对具体考量因素进行了简单规定，这使得商业秘密法定赔偿额的认定在很大程度上仍非常依赖法官的自由心证，法官享有较大的自由裁量权。基于该些因素，法定赔偿在商业秘密侵权案件中适用随意性强、适用率畸高，其他损害赔偿计算方式“形同虚设”。

表1 商业秘密法定赔偿的具体适用情况

序号/审结年份	依据	损害赔偿额计算方式		考量因素	关于适用条件和考量因素的说明
		原告主张	法院适用
① 2022	最高法（2022）最高法知民终147号民事判决书	法定赔偿	法定赔偿	竞争优势、商业价值、主观过错、侵权行为性质	1.权利人主张适用法定赔偿，法院直接支持，未分析合理性； 2.仅简单说明相关考量因素，未具体分析依据该些因素确定损害赔偿额的合理性和适当性。
② 2021	四川省成都市中院(2017)川01民初2948号民事判决书	侵权获利	法定赔偿（二审最高法改判适用侵权获利）	竞争优势、侵权获利情况、侵权后果、主观过错、关联案件损害赔偿判赔情况、维权合理开支	1.法院依职权适用法定赔偿，未说明适用法定赔偿的具体原因，仅给出实际损失、侵权获利、许可费无法计算这一结论； 2.仅简单说明相关考量因素，未具体分析依据该些因素确定损害赔偿额的合理性和适当性。
③ 2020	浙江省高院（2018）浙民初25号民事判决书	实际损失	法定赔偿（二审最高法改判1.5倍侵权获利）	综合考量涉案技术秘密的商业价值、被告侵权行为的性质、规模、持续时间及损害后果等因素，用法定赔偿方式，确定赔偿数额	1.法院依职权适用法定赔偿，简单说明了实际损失、侵权获利无法计算的原因； 2.直接套用“综合考虑……等因素”，确定损害赔偿额，未作任何分析、说明。
④ 2020	广东省高院（2019）粤知民终457号民事判决书	——	法定赔偿	主观恶意、侵权行为持续时间，侵害获利、成本回收和可得利益、再次侵权风险、举证妨碍、拒不执行生效裁定	1..法院依职权适用法定赔偿，简单说明了实际损失、侵权获利无法计算的原因； 2.对重点考量因素一一进行了分析，未具体分析依据该些因素确定损害赔偿额的合理性和适当性。
⑤ 2019	天津市高院（2018）津民终143号民事判决书	——	法定赔偿	综合考虑客户信息的商业价值、侵权人主观过错程度、侵权范围、侵权时间及维权费用等因素	1.法院依职权适用法定赔偿，未说明适用法定赔偿的具体原因，仅给出实际损失、侵权获利无法计算这一结论； 2.直接套用“综合考虑……等因素”，确定损害赔偿额，未作任何分析、说明。
⑥ 2019	北京市朝阳区法院（2017）京0105民初68514号民事判决书	——	法定赔偿	综合考虑涉案素材的商业价值，权利人投资情况，主观过错程度、侵权行为的性质、情节、持续时间、造成后果的严重程度等因酌情确定。	1.法院依职权适用法定赔偿，未说明适用法定赔偿的具体原因，仅给出实际损失无法计算这一结论，更未对侵权获利进行认定； 2.直接套用“综合考虑……等因素”，确定损害赔偿额，未作任何分析、说明。
⑦ 2018	安徽省高院（2018）皖民终805号民事判决书	——	法定赔偿	侵权获利、主观恶性程度、客户名单形成的难易程度、经济利益及可能损失、重要性，侵权人使用客户名单的期间、使用客户的数量、交易的次数、成交额、侵权获利等因素	1.法院依职权适用法定赔偿，未说明适用法定赔偿的具体原因，仅给出实际损失、侵权获利、许可费无法计算这一结论； 2.直接列举相关考量因素后给出损害赔偿具体数额，未作任何分析、说明。
⑧ 2017	河南省高院（2016）豫民终347号民事判决书	——	法定赔偿	根据侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，权利人以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素，酌情确定	1.法院依职权适用法定赔偿，未说明适用法定赔偿的具体原因，仅给出实际损失、侵权获利无法计算这一结论； 2.直接套用“综合考虑……等因素”，确定损害赔偿额，未作任何分析、说明。
⑨ 2017	北京知识产权法院（2017）京73民终1776号民事判决书	——	法定赔偿	综合考虑涉案侵权行为的情节、后果、主观恶意程度及商业利益损失等因素酌情确定的赔偿数额	1.法院依职权适用法定赔偿，在部分实际损失可证明，侵权人自认侵权获利比例情形下，适用法定赔偿； 2.直接套用“综合考虑……等因素”，确定损害赔偿额，未作任何分析、说明。

2.适用前提虚化，司法适用泛化严重

商业秘密法定赔偿的适用前提是“实际损失、侵权获利难以确定”。当实际损失、侵权获利的认定标准过高导致具体数额难以确定时，法定赔偿的适用门槛就会降低。因此，所谓商业秘密法定赔偿适用前提虚化，是指法官充分行使自由裁量权，将实际损失、侵权获利的认定标准设置过高，使得实际损失、侵权获利难以确定，进而导致法定赔偿的适用前提极易满足、形同虚设。这点在上述9案中主要体现在：（1）即使权利人已明确主张适用侵权获利（案件②）、实际损失（案件③），并进行了初步举证，抑或即使权利人的部分实际损失可证明、侵权人也已自认侵权获利比例（案件⑨），但法院仍认为侵权获利、实际损失均难以计算，坚持适用了法定赔偿。此举无形中提高了实际损失、侵权获利的认定标准和举证难度，使得法定赔偿的适用前提更易满足。（2）法院除在案件③④中简单说明了适用法定赔偿的具体原因外，在剩余7案中均未对此作任何回应，仅给出“实际损失、侵权获利、许可费难以确定”这一结论。这使得商业秘密法定赔偿适用前提虚化的同时，也表现出法院适用法定赔偿时的随意性。从根本上来看，前述重大、典型案例尚且如此，在该些案例指导下，一般案件的适用将更加随意，加剧法定赔偿司法适用泛化的同时，也在不断侵蚀判决说理的权威性和公信力。

3.考量因素虚置，判赔说理性不强

关于商业秘密法定赔偿的考量因素，实践中则出现“套话”、虚置倾向，与最高法要求的“尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信”严重不符。在上述9案中，这主要体现在：法院除在案件①②④中对相关考量因素进行了简单说明或重点分析外，在剩余6案中基本直接套用“综合考虑/根据……等因素”这一表述，列举相关考量因素后直接确定具体损害赔偿额，并未对相关考量因素作任何分析、说明，更未具体分析论证该些因素与认定的损害赔偿额之间的关系。与前述对待适用前提的态度一样，作为重大、典型案件尚且如此，其他案件也就可见一斑。此举除造成考量因素虚置的不良影响外，还将使得实践中法定赔偿的认定依据“乱象丛生”。例如，法官的论证说理缺乏精细化、规范化分析，裁判标准难以统一；大多数判决书对损害赔偿额的论述千篇一律，说理性不强，未能体现出法定赔偿考量因素个案认定的特殊性以及该些考量因素与具体损害赔偿额之间的量化关系等等。总之，法定赔偿如果未对认定依据、具体计算方式等问题进行规范性评价，那么判赔说理将始终深陷“恣意裁判”的泥潭，司法适用也将缺乏规范约束“泛滥成灾”。

4.赔偿额差异大，赔偿效果不理想

由于前述问题的存在，法官在个案认定中的自由裁量权较大，具体数额认定的随意性和主观性也较大。这使得类案认定中损害赔偿额差异较大，损害赔偿效果不理想。

表2 商业秘密法定赔偿额的认定

序号/审结年份	依据	法定赔偿额		判赔率
		原告主张	法院判赔
① 2022	最高法（2022）最高法知民终147号民事判决书	150万元（不含维权合理开支）	150万元（不含维权合理开支）	100%
② 2021	四川省成都市中院(2017)川01民初2948号民事判决书	9800万元（含维权合理开支）	5000万元（含维权合理开支）	51%
③ 2020	浙江省高院（2018）浙民初25号民事判决书	499516804元（不含维权合理支出）	300万元（不含维权合理支出）	0.6%
④ 2020	广东省高法院（2019）粤知民终457号民事判决书	2550万元	一审：驳回	0%
			二审：500万元（含维权合理支出）	19.6%
⑤ 2019	天津市高院（2018）津民终143号民事判决书	3157062.9元	一、二审：60万元（含维权合理支出）	19%
	最高人民法院（2019）最高法民再268号民事判决书		再审：撤销一、二审判决，驳回诉求	0%
⑥ 2019	北京市朝阳区院（2017）京0105民初68514号民事判决书	9900万元（不含维权合理支出）	300万元（不含维权合理支出）	3%
⑦ 2018	安徽省高院（2018）皖民终805号民事判决书	55万（含维权合理支出）	一审：25万元（含维权合理支出）	45.5%
			二审：10万元（含维权合理支出）	18.2
⑧ 2017	河南省高法院（2016）豫民终347号民事判决书	50万元（含维权合理支出）	35万元（含维权合理支出） （维持原判）	70%
⑨ 2017	北京知识产权法院（2017）京73民终1776号民事判决书	50万元（不含维权合理支出）	20万元（不含维权合理支出）（维持原判）	40%

在上表2所列的9案中，法定赔偿额差异大、赔偿效果不理想具体表现在以下三方面：（1）同一法院针对不同时期的案件，适用法定赔偿认定的损害赔偿额差异巨大。例如在2022年审结的案件①中，最高法全额支持原告主张的150万元，而在2019年审结的案件⑤中，则撤销一、二审判决，驳回原告主张315余万的诉求。究其原因是，2019年后，我国陆续出台了全面加强知识产权保护、严厉打击知识产权侵权的相关政策和法律，力争到2022年使实践中“维权成本高、侵权赔偿低”问题得以改善。（2）同一案件在一、二审中认定的赔偿额差异大，往往越上诉金额越低，例如案件⑤⑦。这是因为实践中缺乏相对统一的裁判标准，加之法定赔偿额的认定又取决于法官的认知、经验、感受、习惯等，最终导致了相关审判实践认定混乱的局面。（3）适用法定赔偿认定的损害赔偿额普遍较低，且当事人上诉率高、服判率低。例如，在上述9案中，除案件⑥一审终审外，其他案件均进行了二审，甚至再审，上诉率高达88.9%。这说明当事人对损害判赔额普遍不满，适用法定赔偿认定的赔偿额权威性和可信度缺乏，并不能真正实现“定分止争”。

三、商业秘密法定赔偿的特殊性

因商业秘密的法律属性、权利客体、保护模式有其特殊性，商业秘密法定赔偿在计量单位、考量因素、认定标准、制度功能方面也有别于其他知识产权，进而难以套用知识产权法定赔偿的一般性规则或参照适用其他知识产权法定赔偿的具体规则。因此，在制定前述现实困境的具体应对方案前，有必要对其特殊性进行具体分析，以提高后续应对方案的针对性和可操作性。

（一）计量单位的独特性

从权利属性角度考虑，著作权、专利权、商标权为法律类型化的“权利”，而商业秘密则为“未上升为权利的法益”。因而，不同于其他知识产权从积极赋权角度直接规定其各项专有权能，商业秘密法一般从消极对抗方面规范第三人的行为，并详细列举侵权行为的类型。因此，在知识产权法定赔偿“一般应当以每项具体权利作为计算单位”的情形下，商业秘密法定赔偿就无法以具体权能作为损害赔偿额的计算单位，只能以侵权行为的类型作为计量单位。而商业秘密“侵权行为的情节”又是确定商业秘密法定赔偿额的法律依据，故在后续制定相关应对方案时需予以重点关注。

（二）相关考量因素的差异性

不同于其他知识产权公开后仍享有固定期限内稳定、确定的专有权利，商业秘密的独特价值就在于其对信息的持续性保密，只要不公开，即可永久受法律保护；但一旦公开，即失去法律价值。因此，因保护期限的不确定性，商业秘密法定赔偿无法像其他知识产权一样，对其固定期限（例如维持竞争优势、许可使用的期间）内的预期利益损失进行合理计算。而且就商业价值因素而言，在认定商业秘密法定赔偿额时需在侵权行为导致商业秘密公开情形下予以考量，但在认定其他知识产权法定赔偿额时，则无此要求，后续相关应对方案应对此注意区别对待。

（三）认定标准的多样性

商业秘密对可保护的“信息”定义甚广，只要该“信息”满足其“三性”要件即可。例如，符合“三性”要件的可专利性信息、不可专利性信息、植物新品种、尚未公映的电影全片及其相关素材等。因此，商业秘密客体具有多样性和广泛性，确定商业秘密法定赔偿额时，难以适用统一标准来认定不同类型商业秘密的价值。对此，后续相关应对方案中应注意由此带来的影响。

（四）制度功能的复杂性

目前我国尚未像其他知识产权一样，对商业秘密设立专门法保护，而是采用竞争法保护。而知识产权的专门法保护和竞争法保护又有所区别：前者以专有权为中心，而后者作为行为规制法，以维护市场竞争秩序为核心，兼具财产权法和行为规制法的双重功能。由此可认为，在不同保护模式下认定侵权损害赔偿额时，其体现的制度功能、保护重点有所不同。具体到商业秘密法定赔偿额的认定，除需考虑权利人的损失填补外，还需维护市场竞争秩序以及相关主体的竞争利益。这使得法官的审判思维在财产法和竞争法之间反复横跳，彰显了商业秘密法定赔偿额认定的复杂性。因而在完善相关制度时，需弱化该特性带来的影响。

四、商业秘密法定赔偿的现实困境应对

（一）系统完善商业秘密法定赔偿的适用条件

1.提高适用门槛：增加“许可费难以确定”情形

依据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密法定赔偿的适用条件是“实际损失、侵权获利”均难以确定。为解决前述适用前提虚化、适用率畸高、其他损害赔偿“形同虚设”问题，建议在后续《反不正当竞争法》修改中，将“商业秘密许可费难以确定”这一情形纳入法定赔偿的适用前提中，与其他知识产权法定赔偿的适用条件保持一致。原因在于：（1）与其他知识产权法定赔偿的适用条件相比，《反不正当竞争法》并未规定“商业秘密许可费难以确定”这一适用情形。因此，与其他知识产权法定赔偿的适用门槛相比，商业秘密法定赔偿的适用门槛和适用难度较低，更容易泛化。（2）相关司法解释已直接或间接规定可“根据”或“参照”适用许可费确定商业秘密侵权损害赔偿额。在此情形下，《反不正当竞争法》不做规定，相关司法解释的上位法依据不足，由此产生的法律冲突也将难以协调。（3）“许可费”为商业秘密损害赔偿额的确定提供了一条路径，也使得商业秘密法定赔偿的适用前提中还需考虑“许可费难以确定”这一情形，商业秘密法定赔偿适用前提虚化、适用率畸高问题一定程度上可得以纾解。

2.构建意定适用机制：允许选择适用或约定适用

商业秘密法定赔偿的适用条件除法定的“实际损失、侵权获利、许可费均难以合理确定”这一情形外，建议增加“当事人可自行选择适用或约定适用法定赔偿计算商业秘密侵权损害赔偿额”这一情形。一是解决前述判赔结果不理想问题，二是尊重当事人的意思自治，完善商业秘密法定赔偿的意定适用机制，纾解其制度功能的复杂性。

首先，在现有制度和司法实践层面，允许当事人选择适用或约定适用法定赔偿已成既定事实，且判赔效果良好。例如，北京、江苏、上海三地高院出台的相关裁判标准和指导意见规定，权利人在诉讼中可直接主张适用法定赔偿确定损害赔偿额，但需说明适用法定赔偿的理由及其主张赔偿数额的相关因素；重庆、北京两地高院还规定当事人可约定适用法定赔偿确定损害赔偿额；而在前述案件①中，原告即直接主张适用法定赔偿确定商业秘密侵权损害赔偿额，最高法予以支持，并全额赔偿。由此可见，当事人自行选择适用或约定适用法定赔偿，在另一方未提出反对意见或其反对意见无效情形下，或双方约定未违反法律、行政法规强制性规定的情形下，法院一般会予以支持，而且赔偿额不低。其次，在理论层面，允许当事人选择适用或约定适用法定赔偿是私法上意思自治的重要表现。因为损害赔偿额的主张方式属于当事人的诉讼请求权范畴，并不受适用顺序限制，当事人有权自行选择适用某一种损害赔偿计算方法。同时，民法上的意思自治原则也允许当事人之间约定适用法定赔偿。此外，最为关键的是，在当事人约定适用法定赔偿情形下，还可对适用条件、考量因素、赔偿额（范围）、计算方式等进行明确、具体的约定。如此，实际上是通过意思自治方式弥补了商业秘密法定赔偿缺乏系统性、针对性量化规定的缺陷，使得最终认定的结果既具有个案特性，又符合当事人双方的预期；同时，还可简化法院的认定过程，规避制度功能的复杂性带来的司法困惑，提高审判效率。

总而言之，法定赔偿自行选择适用或约定适用优先，虽然突破了法律规定的固定顺位适用顺序，但并未从根本上破坏法定赔偿制度；相反另辟蹊径，使得法定赔偿的适用更具灵活性，赔偿效果也更能满足当事人的合理预期。

（二）规范设置商业秘密法定赔偿的考量因素

考量因素是确定商业秘密法定赔偿额的重要依据，为解决现行相关规定粗疏杂乱及其适用“虚置”问题，建议后续《反不正当竞争法》修订或商业秘密专门立法时，将商业秘密法定赔偿的考量因素聚焦于“侵权行为”和“商业秘密商业价值”两大方面，同时增加“等”字兜底，即明确规定“应根据侵权行为、商业秘密的商业价值等因素”综合确定侵权损害赔偿额；同时，在相关司法解释或实施细则中，对侵权行为因素、商业价值因素、其他因素的具体内容进行细化规定（详见下表3）。此外，为增强裁判文书对商业秘密法定赔偿考量因素的说理性，规范评价体系，建议在前述司法解释中明确要求裁判文书“具体分析确定赔偿数额所考虑的因素以及该些因素与确定赔偿数额之间的联系” 。

表3 商业秘密法定赔偿考量因素的规范化设置

因素分类	考量因素细化
侵权行为因素	1.侵权人主观过错程度：故意、重大过失或仅具轻微过失； 2.侵权行为的性质：非法获取、使用、披露/未披露；偶发侵权或重复侵权；直接侵权、间接侵权、善意侵权等； 3.侵权行为的情节：侵权手段（复杂程度、隐蔽程度、恶劣程度）；侵权行为持续时间、次数、范围、规模（侵权为业）等； 4.侵权行为的后果：部分可查明的实际损失、侵权获利；名誉损失、社会影响等。
商业价值因素	1.类型：技术秘密，经营秘密，其他商业信息； 2.性质：独占、排他或普通许可； 3.研究开发成本、价值评估报告； 4.创新程度，复杂程度； 5.可比转让/许可协议、相关行业收费标准； 6.竞争优势； 7.商业秘密载体（产品）：单价、数量；知名度、市场份额、附加值、影响力；投放广告的内容、时间、平台等级等推测侵权产品的预期利益或实际收益； 8.商业秘密在侵权产品价值中的权重、技术贡献率；等等。
其他因素	1.侵权人获利的宣传资料、网站介绍、年报等；（注：可作为确定侵权获利的初步证据） 2.不判决停止侵权、销毁侵权产品；（注：应适当提高赔偿额） 3.构成举证妨碍、拒不执行生效裁决；（注：酌情提高赔偿额） 4.是否系列案件；（注：酌情降低赔偿额） 5仅实施间接侵权行为（注：酌情降低赔偿额）； 6.关联案的判赔情况；等等。

对于前述三大考量因素，具体说明如下：1.商业秘密法定赔偿需以侵权行为类型为计量单位。而且，在“侵权行为因素”中，根据侵权人主观过错程度，可以对法定赔偿额进行从轻、从重认定。例如，对于直接故意，可从重认定，适当提高损害赔偿额；对于间接故意，可酌情降低赔偿数额；而对于善意侵权且能证明合法来源的侵权人，则可适当减少损害赔偿额或不要求其承担损害赔偿责任；但对于与故意侵权一般，给权利人造成无法挽回损失的善意侵权行为，侵权人仍需承担相应的侵权责任，并不免除其损害赔偿责任的承担。2.因商业秘密法定赔偿的考量因素具有差异性，在考虑“商业价值因素”时，需注意侵权行为是否导致商业秘密公开。而且，原则上，商业秘密价值越高，其被侵犯后因侵权行为造成的损失越大，故可以该价值的一定比例确定实际损失或者侵权利益。而这一比例则可根据涉案商业秘密的技术贡献率确定，以避免不合理地将涉案侵权产品的全部技术价值计算在内。3.在“其他因素”中，若同一被诉侵权产品同时侵犯数个知识产权，权利人因而提起多起侵权诉讼，则在商业秘密侵权诉讼中，法院应厘定涉案商业秘密的贡献率，根据关联案件的判赔情况，在合理扣除其他权利产生的价值后确定最终的损害赔偿额，以满足侵权损害赔偿的精细化、科学化认定要求。

（三）多种方式并用合理确定商业秘密法定赔偿额

无论是完善商业秘密法定赔偿的适用条件，还是规范设置相关考量因素，其最终目的都是合理确定商业秘密侵权损害赔偿的具体数额，取得理想的赔偿效果。为实现该目标，弱化商业秘密法定赔偿认定标准多样性带来的影响，建议根据实际损失、侵权获利、许可费的可查明程度，以多种方式并用的形式合理确定损害赔偿额。具言之，如果权利人的部分损失、侵权获利、许可费可查清，则对该部分适用相应的赔偿计算方式，对于不可查清部分，则适用法定赔偿，由法官根据相关考量因素酌定。

以多种方式并用确定损害赔偿额，主要是出于以下考虑：1.商业秘密法定赔偿额无下限要求，多种方式并用确定损害赔偿额，可使损害赔偿额最大化趋近实际损失，最小化不可控因素带来的损害赔偿认定的不准确性，以确保权利人可获得最低额保护，同时避免认定的法定赔偿额差异过大、赔偿效果不理想问题。2.根据实际损失、侵权获利、许可费的可查明程度确定损害赔偿额，一定程度上可对法官的自由裁量权予以限制，避免法官适用的随意性以及法定赔偿的适用前提虚化问题。3.多种方式并用确定损害赔偿额具有一定法律依据。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定，在损害赔偿具体数额难以确定情形下，如有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。有学者称此种赔偿额认定方式为“超限额法定赔偿”。而综合多种方式并用与超限额法定赔偿的内涵可见，二者确定最终损害赔偿额的方式类似，即为“法定赔偿（最高）额+有证据证明的（超过法定赔偿最高额的）”这部分实际损失、侵权获利或许可费。因此，可以说，这种“超限额法定赔偿”是对多种方式并用合法性的认可。不过，在采用多种方式并用形式确定商业秘密侵权损害赔偿额时，需注意：判决理由部分应载明损害赔偿相关的事实认定依据，尽可能说明每个损害赔偿额得出的依据和具体计算过程，并体现出商业秘密法定赔偿个案认定的特殊性以及这些考量因素与具体损害赔偿额之间的量化关系。

五、结语

随着知识产权各分支的差异化、精细化、科学化发展，商业秘密侵权损害赔偿制度也需贴合商业秘密自身的独特属性进行精细化完善。而作为商业秘密损害赔偿的“兜底”计算方式，法定赔偿的自由裁量空间更大，其更应如此。为此，应明确商业秘密法定赔偿自身的特殊性，对其适用条件的系统完善路径、相关考量因素的规范设置方案，以及赔偿额的合理计算方式进行全面思考，以应对其面临的制度弊端和适用困境，并满足“尽可能避免简单适用法定赔偿方法”的基本适用要求，推动构建系统化、规范化、精细化的商业秘密法定赔偿认定机制。但是，目前我国正在推进商业秘密领域立法，出台商业秘密保护规定，在商业秘密专门法出台后，前述基于《反不正当竞争法》语境下的相关问题研究和对策建议是否仍具理论价值和实践价值，则有待后续进一步研究。

来源：工信部电子知识产权中心