來源：IPR誒aily中文網（ipr誒aily.cn）
作者：李洪江 閆笑男

商標的核心功能是區分商品或服務的來源，區分作用則需要通過實際使用來得以實現，因此商標的生命力在於使用。《商標法》保護註冊商標專用權，其中包括商標禁止權，即商標註冊人可以禁止其他單位和個人，未經許可擅自在與其核準商品或服務項目相同或類似的商品或服務上使用與註冊商標相同或近似的商標的權利。但此處的禁止權並非禁止他人以任何方式使用註冊商標，註冊權人無法禁止他人對其商標進行合理使用，《商標法》第五十九條限定了合理使用的範圍，包括直接表示商品質量、功能等特點的，或含有地名的商標，註冊商標專用權人無權禁止他人使用。但實踐中，為表明自己是他人品牌的銷售商、說明自己的零件產品適配用途、或為他人品牌的產品提供維修服務、或權利用盡狀態下轉賣商品時，往往需要使用該品牌進行描述或指代，理論界將此種使用情形成為“指示性使用”。指示性使用也是商標侵權案中未構成侵權的主要抗辯理由之壹，但由於我國《商標法》對此並未有完善的規定，本文將從這壹概念的來源和司法案例入手探究指示性使用的認定標準。

壹、指示性使用的概念來源

理論界普遍認為，“指示性使用”這壹概念來源於美國，且正式確立於1992年美國的NewKi誒s案，該案中被告是兩家報社，二者分別出版的兩份報紙中均涉及壹份調查問卷，調查問卷的內容包含題目“哪5個是妳最喜歡的？”，答案選項包含了流行音樂組合“New Ki誒s On The Block”，據此，該組合起訴兩家報社，認為他們在商業活動中未經許可使用了前述商標，美國聯邦第九巡回上訴法院認為“商業用戶有權獲得名義合理使用辯護，只要他符合以下三個要求：首先，如果不使用該商標就不易識別的此項產品或服務;其次，在合理限度內進行使用；第三，用戶不得做任何暗示與商標持有人有贊助或認可關系”。但指示性使用的認定標準在美國的發展並非壹帆風順，後續也經過激烈的學術爭論，歷經The Beach Boy案和Century 21 Real Estate CorpV. Leng誒ing Tree案，最終第三巡回上訴法院采用兩步走的認定方法，即先由原告提供可能造成混淆的初步證據，再根據NewKi誒s案確立的規則進行分析。此後，歐盟、德國、英國均以立法的形式對指示性使用進行了規定，即在必要時需說明商品服務的用途，尤其是在配件或零售件領域，以符合工商業誠實信用原則的方式使用他人商標的，不屬於商標侵權行為。

二、我國關於指示性使用的相關規定


《商標法》第五十九條僅對合理使用進行了限定，且僅限於描述性使用的範圍。但指示性使用的身影仍然出現在了壹些規範性文件中，例如《國家工商行政管理局關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》第2條規定：商品銷售網點和提供某種服務的站點，在需說明經營商品及提供服務的業務範圍時，可使用“本店修理××產品”“本店銷售××西服”等敘述性文字，且其字體應壹致，不得突出其中商標部分。《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若幹問題的解答》第26個問題的解答指出：“構成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：（1）使用出於善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品。”第27個問題的解答，列舉了屬於正當使用商標標識的行為，其中第（3）項行為是：“在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要範圍內使用他人註冊商標標識的”。

此外，根據最高院和部分地方高院的政策指導文件可知，指示性使用通常被認為包含於正當使用中，例如：《最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》第22條規定“被訴侵權人為描述或者說明其產品或者服務的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用”，《江蘇省高級人民法院侵害商標權民事糾紛案件審理指南》第6.1.2 條規定“指示商品或服務特點、來源等的指示性使用在產品修理、零配件制造、產品銷售、產品組裝等商業領域中，經營者為了向消費者描述其制造、銷售的商品或提供的服務內容、來源等，應當允許其合理使用商標權人的商標。但經營者必須遵守指示性合理使用的規則，在使用時應當基於誠信善意，不能以描述的需要為由隨意擴大使用商標權人的商標，使用商標的具體形式、程度應保持在合理範疇之內，不會對商標權人的合法權益造成損害。”《四川省高級人民法院侵害商標權案件審理指南》8.5 條提到“審查被告是出於描述、說明商品的目的善意使用相關標識，還是出於攀附他人商譽等不當目的惡意使用原告商標；”《北京市高級人民法院關於審理商標民事糾紛案件若幹問題的解答》第27項回答“在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要範圍內使用他人註冊商標標識的”等等。

但由於上述指導性文件位階較低，且具有地域局限性，尚無法避免法律條文相對司法實踐的滯後性，因此，關於指示性使用的認定和判斷標準仍需參考司法案例的審判觀點。

三、指示性使用的司法案例觀點

作為侵權抗辯的重要理由之壹，司法實踐中早有指示性使用的觀點出現，相比法律條文的規定也更為先進。但也正是由於立法階段的空白，從而導致司法判例觀點不壹，本文將對部分代表性案例進行評述，以茲探究指示性使用在司法實踐中的應用標準。

（壹）司法判例對指示性使用的界定

在(2014)浙臺知民初字第108號郭東林與徐夢珂侵害商標權糾紛案中，法院認為“為指示其所銷售商品的品牌信息，在商品名稱中標明商品品牌應屬於商標指示性使用。”在（2014）蘇知民終字第0142號聯想（北京）有限公司與顧某某侵害商標權糾紛案中，法院認為“商標的指示性合理使用是指經營者在商業活動中善意合理地使用他人註冊商標以客觀說明自己商品或者服務的來源、用途、服務對象及其他商品本身固有的特性，壹般要求使用者系基於誠信善意，使用商標的具體形式、程度也應保持在合理範疇之內，且未對商標權人的合法權益造成損害。”在(2019)遼07民初22號北京九牧廚衛股份有限公司與葫蘆島市龍崗區匯雨五金商行商標權權屬、侵權糾紛案中，法院認為“商標的指示性使用是指經營者在商業活動中善意合理地使用他人註冊商標，客觀地說明自己商品或服務源於他人的商品或服務。”在(2021)滬73民終596號克魯勃潤滑劑（上海）有限公司等與袁建國等侵害商標權糾紛案中，法院認為“商標的合理使用包括敘述性使用、指示性使用、說明性使用等。所謂指示性使用是指使用人善意、合理地使用權利人的商標，並客觀而無歧義地說明自己商品的性質。”另有(2018)皖01民初624號“周黑鴨”商標侵權案和(2015)京知民初字第1944號“老幹媽”商標侵權案中，法院認為“商標法上的指示性使用是指為指明產品服務的種類而使用他人的商標，同樣該種使用情形下，應當不致引起壹般消費者或者相關公眾對商品來源產生混淆誤認或不恰當聯想，否則即非指示性使用。實踐中商標指示性使用是指，在銷售商品時，為說明產品來源、指示產品用途等在必要範圍內使用他人註冊商標標識的行為，屬於正當使用他人商標標識的行為”等等。司法觀點中頻頻出現對“指示性使用”的定義，也透露出構成指示性使用需基本滿足“善意”和“合理必要”等要件。

（二）指示性使用構成要件的審判觀點

司法實踐對指示性使用的構成要件觀點不壹，主要集中在二要件說、三要件說。二要件說即指商標指示性使用需滿足主觀上出於善意和客觀上需在合理的限度範圍內。實踐中，對於二要件中的“善意”與“合理必要”並無爭議，爭議點在於在滿足前述兩項標準後，是否需要考慮“不會產生混淆和誤認的可能性”，此即為三要件說。實踐中采取三要件說的司法案例占大多數，筆者在此借助相關案例進行闡述：



縱覽上述相關司法案例審判觀點可知，大多數案件中會把“使用行為不會使相關公眾產生任何混淆和誤認”作為指示性使用的要件之壹。有的法院單獨將不會造成混淆和誤認作為壹項標準，例如(2017)滬73民終23號案和(2018)皖01民初624號案；有的法院認為商標使用行為容易引起混淆與誤認的即屬於超出合理範圍，例如(2014)蘇知民終字第0142號案和(2019)湘民終7號案；也有法院認為正是由於商標使用行為超出合理必要的限度，故而引起混淆和誤認，不構成商標指示性使用，如(2015)滬知民終字第185號案和(2020)遼01民初123號案。此外，如上述(2019)滬民再5號案中，再審法院為追求利益平衡，調整原壹、二審判決的三要件說觀點，認為客觀上可能導致消費者產生混淆的商標使用行為並非壹概不構成商標合理使用，即使可能導致混淆的也應綜合考量善意、合理必要及商業管理等因素綜合判斷。



四、指示性使用的相關問題考量

理論與司法實踐中，對於指示性使用是否為商標性使用和是否應當考慮混淆和誤認存在壹定的爭議，這兩項問題的厘清關系到指示性使用的認定標準，筆者認為存在討論的必要性性。

（壹）指示性使用是否為商標性使用

部分學者認為，指示性使用並非商標性使用，源於其並未發揮指示產品或服務來源的功能，其作用在於傳達商品或服務的真實信息，並不會對其來源造成混淆。其中，馮曉青老師從商標法的基本原理出發，認為商標指示性使用是經營者使用商標向公眾傳達自己提供的商品或服務可以與他人的商品或服務配套或兼容等信息的壹種行為，是對商標標誌本身的使用，屬於語言領域的使用行為，涉及的是信息的表達與傳遞，並未發揮識別來源的作用，不屬於商標性使用，不應受到商標法的規制。相關案例也明確認定指示性使用並非商標性使用，如(2021)滬73民終596號、(2015)京知民初字第1944號案等。

也有部分學者肯定了指示性使用屬於商標性使用，認為此時商標也的確起到了表示商品或者服務來源的作用，盡管並不是來自抗辯人，但其使用的目的具有合理性。相關案例如(2020)豫01執82號，該案中法院先是肯定被訴侵權行為屬於商業性使用行為，再行依據三要件說判斷被訴侵權行為是否屬於指示性使用。

筆者認為，根據《商標法》第48條的規定，商標性使用的判斷標準關鍵在於“用於識別商品來源”，而指示性使用並未破壞商標權人與相關商品和服務的聯系，其實質使用的並非標識本身，而僅僅是對使用者提供的商品或服務進行客觀陳述的工具，該標識的使用只是為輔助描述傳達使用者所提供的真正意義上的商品或服務，因此商標指示性使用並非商標性使用。

（二）指示性使用是否應考慮混淆可能性


有學者認為，區分指示性合理使用和商標性使用的標準即為“使用不致引起壹般消費者或相關公眾對商品來源的誤認或混淆”。眾所周知，認定被訴侵權行為屬於商標性使用行為繼而容易引起混淆和誤認的是判斷商標侵權的必經階段，按照該邏輯，如若明確指示性使用不屬於商標性使用，則根本無需討論混淆可能性的問題。然而實踐中，指示性使用中實際上使用者並未將他人商標當作自己的或經授權的商標使用，而是在未割裂的商品與商標權人聯系的前提下，為說明自己的商品和服務的特點、內容所必需進行的使用，例如“專業修理寶馬車”、“華為手機適用數據線”等，我們無法證明此種使用方式完全不存在任何混淆可能性，除非拒絕使用任何他人商標，此時將給市場主體造成困擾，也更加會影響公眾利益和自由競爭的市場秩序。因此若以完全不能造成任何混淆可能性為標準是不現實的，也是過於苛刻的。

五、指示性使用的構成要件歸納

（壹）基於善意

如前述分析及案例展示可知，商標指示性使用在主觀狀態上應出於善意，其判斷標準即在於：根據行為人的使用方式綜合判斷其是否具有積極攀附他人商譽的主觀故意。

（二）在合理必要的範圍內

關於合理必要的範圍，相關規定、學界觀點和司法案例均認為的標準是：若不使用商標標識便難以描述商品或服務的性質或範圍；不得大量使用商標權人的商標標識。如前述案例展示，也有多個案例表示，使用行為容易引起混淆或產生誤認聯想的，即屬於超出合理必要的範圍。而實施上，超出合理範圍使用商標的，也必然引起混淆和誤認，二者緊密聯系，但並不存在前置或後置的關系。因此，歸根結底，合理必要範圍的考量均仍需落腳在具體使用方式上，如是否的突出使用，是否附加標註自己的商標，或是否標註了說明文字等。

（三）商業慣例、利益平衡等多項因素綜合考慮

正如前述第(2019)滬民再5號案，法院認為客觀上可能導致消費者產生混淆的商標使用行為並非壹概不構成商標合理使用，為指示說明商品或服務用途、來源等真實信息而使用他人商標的行為即使可能導致混淆，也應當以使用目的是否善意，方式是否合理、是否符合誠信的商業慣例作為合理使用的判斷標準。可見，在具體案例具體分析時，應對利益平衡，結合商業慣例、主觀狀態等多項因素進行綜合考慮，才能更好地體現司法公正與公平，更好地維護市場競爭秩序。

【參考文獻】
1．馮曉青、陳彥蓉：《商標指示性使用的法律問題研究》，大理大學學報，2020.
2．李雨峰：《侵害商標權判定標準研究》，北京：知識產權出版社，2016.
3．李雨峰 刁青山：《商標指示性使用研究》，法律適用，2012.
4．王蓮峰：《商標法學》，北京：北京大學出版社，2014.
5．徐華蔚：《商標指示性合理使用制度研究》，鄭州大學，碩士學位論文，2012.
6．李雨峰、刁青山：《商標指示性合理使用研究》，《法律適用》2012年第11期。
7．黃郁良、張靜文：《網絡時代下的商標指示性合理使用探析》，《中華商標》2015年第1期。
8．姚鶴徽：《商標合理使用的本質與適用》，《南華大學學報（社會科學版）》2015年6月第16卷第3期。
9．袁博、武搏：《商標‘非商標性使用’的非典型類型》，《中華商標》2014年第4期。
10．趙剛 楊建恒：《他人商標能否“合理使用”？——淺析商標的指示性使用》
11．張敏：《基於100個案例對商標指示性合理使用的實證分析》

【參考案例】
1.（2014）浙臺知民初字第108號
2.（2014）蘇知民終字第0142號
3.(2019)遼07民初22號
4.(2021)滬73民終596號
5.(2018)皖01民初624號
6.(2015)京知民初字第1944號
7.(2017)滬73民終23號
8.(2019)滬民再5號
9.(2015)滬知民終字第185號
10.(2020)遼01民初123號
11.(2019)湘民終7號
12.(2012)滬壹中民五(知)終字第64號
13.(2020)豫01執82號
14.See New Ki誒s on the Block v. News America Pub.，Inc.971 F.2誒 302（9th Cir. 1992）
15.Brother Recor誒s, Inc. v. Jar誒ine, 318 F.3誒 900(9th Cir. 2003).