2022年6月27日，欧洲知识产权服务台发布IP专家文章浅析中国反垄断法修改及启示^[1]。此次修订聚焦“反资本违规扩张监管”、“平台垄断监管”等热点话题，旨在完善反垄断监管，加强法律实施，为违法者提供法律责任，为受害者提供救济等。

1. 背景与挑战

现行《反垄断法》制度侧重于对垄断行为的限制，包括：（1）垄断协议^[2]；（2）滥用市场支配地位^[3]；（3）具有排除、限制竞争效果的经营者集中^[4]。

过去15年反垄断的实施总体顺利，但被广泛认为不能适应数字经济的快速发展以及随之而来的新型垄断行为，包括滥用数据、技术和资本优势。因此，此次修订是期待已久且备受期待的修订。

[1] 《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日颁布，并于2008年8月1日开始实施，在过去的15年里，在中国经济的发展和监管中发挥着越来越重要的作用。2022年6月24日，全国人大常委会发布关于修改反垄断法的决定，这是该法颁布以来的首次修改。

[2] 垄断协议是指不同经营者之间排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，包括横向垄断协议和纵向垄断协议。

[3] 滥用市场支配地位是指拥有市场支配地位的经营者单方面采取排除、限制竞争行为的情形。审查的核心将是竞争者是否具有这种支配地位，其行为是否构成滥用。

[4] 经营者集中是指不同的经营者通过收购股份或者订立合同的方式相互合并的情况。经营者集中不一定构成垄断行为，但存在这样的风险。

2. 当前现状

行政处罚仍然是主要的补救措施，同时还可以进行民事和刑事诉讼。根据2022年6月发布的《中国反垄断执法年度报告》，对垄断协议的行政罚款金额从2020年的10.4亿元增加到2021年的16.73亿元，滥用市场支配地位的行政罚款金额从12亿元增加到218亿元。经营者集中申请审查案件数上升至824件，增长58.5%。因此，法律要求完善执法效率，同时为经营者提供稳定的预期。

3. 修订亮点

（1）完善经营者集中申报审查

将第二十一条改为第二十六条，增加第二款、第三款：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”早在2021年2月7日发布的《国务院反垄断委员会平台经济领域反垄断指南》中，已有类似规定。

增加第三十二条第二款规定：有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：“（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。此条修订的目的是为了解决由于180天的限制而导致的时间不足的问题。”

增加了第三十七条，“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”新规提供了分类审查制度，旨在将资源集中在优先领域的审查。

（2）平台经济新问题应对措施

修订后的法律有两处相关规定：增加第九条：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”将第十七条改为第二十二条，增加第二款：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”

此外，新增加的第十九条规定了组织垄断协议的责任，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”该规定有助于解决“枢纽串通”问题。

值得注意的是，修订后的法律采用了“具有市场支配地位的经营者不得利用数据、算法、资本优势或者平台规则等从事垄断行为”的表述，这与此前草案中“滥用数据、算法、资本优势或者平台规则等排除、限制竞争”的表述不同，放弃了对目前还没有明确标准的“滥用”认定的审查，这将有助于促进执法行动。

（3）垄断协议的安全港机制

将第十四条改为第十八条，增加第二款、第三款：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”

上述规定是安全港机制的基础，规定经营者的市场份额不超过具体的要求，即使存在垄断协议，也不能视为具有反竞争效果。安全港机制为企业经营者提供了更大的空间，可以减少法律适用的不稳定性，从而将执法资源集中在更重要的领域。

实际上，在本次修订之前，安全港机制已经被纳入了不同领域的反垄断指南，例如《汽车行业反垄断指南》第4条、《知识产权领域反垄断指南》第13条。此次修订将安全港机制纳入法律，将进一步扩大该机制在其他领域的适用性。值得注意的是，目前的安全港机制仅适用于纵向协议而非横向协议，因为后者对竞争的危害更大。在欧盟竞争法中，安全港也将仅适用于研究、技术转移和专业制造等有限领域。

（4）公平竞争审查制度

增加第五条：“国家建立健全公平竞争审查制度（FCES）。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”

FCES对于避免行政垄断非常关键。具体而言，第四十条规定，行政机关和政策制定者在制定有关市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、认证标准等规定时，不得妨碍其他经营者进入市场，也不得对其实施不公平待遇。

2016年6月1日，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。2021年6月29日，国家市场监管总局发布了《公平竞争审查规则》，具体规定了公平竞争审查的审查机构、机制、程序和标准。2021年，FCES审查了24.4万条新政策，根据审查结果废除了44.2万条政策。

（5）行政垄断

新增第四十条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。”

（6）加强行政处罚

修改后的法律第五十八条、第六十二条、第六十三条、第六十四条规定，反垄断执法机构有权对单位或个人的违法行为进行调查，并处以罚款，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。新法第六十条还规定，“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”

4. 进展和未解决的问题

此次修订虽然在立法方面取得了重大进展，但仍需改进的方面包括：

（1）明确安全港的适用范围。修改后的法律规定其市场份额应低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并应符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，具体细则尚需进一步明确。

（2）罚金的计算。营业额这个提法过于宽泛和模糊，可能会引起误解，例如，营业额是在全国范围内还是在全球范围内计算，相关市场的营业额还是总营业额，还需要进一步明确。